LAG Hamm Urteil vom 19.03.2009 – 17 Sa 1707/08

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Münster vom 19.09.2008 – 4 Ca 105/08 – wird zurückgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Die Revision wird zugelassen.

Der Kläger wendet sich gegen seine Zuordnung zum Landschaftsverband Westfalen-Lippe in M2 im Wege der Personalgestellung.

Er ist am 10.12.1949 geboren, verheiratet und Vater zweier Kinder im Alter von 22 und 24 Jahren.

Er ist seit dem 01.06.1978 bei dem beklagten Land beschäftigt, zuletzt als Sachbearbeiter des gehobenen Dienstes im Bereich "Soziales Entschädigungsrecht" mit einem Bruttomonatsgehalt von 3.204,-- Euro. Seine Arbeitspflicht erfüllte er durchgängig bei dem Versorgungsamt B2.

Ausweislich § 2 des schriftliches Arbeitsvertrages bestimmt sich das Arbeitsverhältnis nach dem Bundes-Angestelltentarifvertrag (BAT) vom 23.02.1961 und den diesen ergänzenden oder ändernden Tarifverträgen. Mit Wirkung zum 01.11.2006 wurde das Arbeitsverhältnis in den Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst der Länder vom 12.10.2006 (TV-L) überführt.

Am 30.10.2007 beschloss der Landtag NRW als Artikel 2 des 2. Gesetzes zur Straffung der Behördenstruktur in Nordrhein-Westfalen das Gesetz zur Eingliederung der Versorgungsämter in die allgemeine Verwaltung des Landes Nordrhein-Westfalen (GV NRW 2007, 482; im Weiteren: EingliederungsG Versorgungsämter).

Das EingliederungsG Versorgungsämter bestimmt unter anderem:

"I. Auflösung der Versorgungsämter und Übertragung der Aufgaben

§ 1

Auflösung der Versorgungsämter

(1) Die den Versorgungsämtern übertragenen Aufgaben werden nach Maßgabe dieses Gesetzes den Kreisen und kreisfreien Städten, den Landschaftsverbänden und den Bezirksregierungen übertragen.

(2) Die Beamten und die tariflich Beschäftigten der Versorgungsämter gehen nach Maßgabe dieses Gesetzes auf die Kreise und kreisfreien Städte, auf die Landschaftsverbände, auf die Bezirksregierungen und auf das Lan-desamt für Personaleinsatzmanagement über bzw. werden im Wege der Personalgestellung zur Aufgabenwahrnehmung zur Verfügung gestellt.

(3) Die Versorgungsämter A2, B2, D1, D2, D3, E1, G1, K2, M2, G1 und W5 werden mit Ablauf des 31. Dezember 2007 aufgelöst.

§ 4

Aufgaben des Sozialen Entschädigungsrechts einschließlich

der Kriegsopferversorgung

(1) Die den Versorgungsämtern übertragenen Aufgaben des Sozialen Entschädigungsrechts einschließlich der Kriegsopferversorgung werden mit Wirkung vom 1. Januar 2008 auf die Landschaftsverbände übertragen.

(2) Die Landschaftsverbände nehmen die Aufgaben als Pflichtaufgaben zur Erfüllung nach Weisung wahr. Die Aufsicht führt die . . .

. . .

II. Personalrechtliche Maßnahmen

. . .

§ 10

Tarifbeschäftigte

(1) Die mit Aufgaben nach §§ 2 bis 5 und nach § 8 Abs. 2 betrauten tariflich Beschäftigten der Versorgungsämter werden kraft Gesetzes mit Wirkung vom 31. Dezember 2007 in das Ministerium für Arbeit, Gesundheit und Soziales übergeleitet und nach Maßgabe der Absätze 5 bis 7 und der §§ 11 bis 21 den dort genannten kommunalen Körperschaften kraft Gesetzes mit Wirkung vom 1. Januar 2008 im Wege der Personalgestellung zur Aufgabenwahrnehmung zur Verfügung gestellt.

. . .

(3) Tariflich Beschäftigte der Versorgungsämter, die nicht unmittelbar mit Aufgaben nach §§ 2 bis 8 betraut sind, gehen nach Maßgabe des Absatzes 5 kraft Gesetzes mit Wirkung vom 01.01.2008 auf die Bezirksregierungen über oder werden kraft Gesetzes entsprechend Absatz 1 mit Wirkung vom 31.12.2007 in das Ministerium für Arbeit, Gesundheit und Soziales übergeleitet und kraft Gesetzes nach Maßgabe der Absätze 5 bis 7 mit Wirkung vom 01.01.2008 den in §§ 11 bis 21 genannten kommunalen Körperschaften im Wege der Personalgestellung zur Aufgabenwahrnehmung zur Verfügung gestellt, sofern sie nicht nach Absatz 4 in das Landesamt für Personaleinsatzmanagement übergehen.

(4) Die tariflich Beschäftigten der Versorgungsämter, die nicht von den Personalgestellungsverträgen nach Abs. 6 erfasst sind und nicht nach Abs. 2 oder 3 auf die Bezirksregierung übergehen, gehen kraft Gesetzes mit Wirkung vom 01.01.2008 in das Landesamt für Personaleinsatzmanagement. Betriebsbedingte Kündigungen und entsprechende Änderungskündigungen mit dem Ziel der Herabstufung sind ausgeschlossen.

(5) Das Ministerium für Arbeit, Gesundheit und Soziales bereitet den Personalübergang nach den Absätzen 1 bis 4 und der Übertragung der Aufgaben auf der Grundlage eines von ihm erstellten Zuordnungsplanes vor. Der Zuordnungsplan ist unter Berücksichtigung sozialer Kriterien und dienstlicher Belange zu erstellen; eine angemessene Mitwirkung der neuen Aufgabenträger ist zu gewährleisten.

(6) Soweit die tariflich Beschäftigten kommunalen Körperschaften zur Aufgabenwahrnehmung zur Verfügung gestellt werden, werden die Einzelheiten der Personalgestellung in den zwischen dem Land NRW, vertreten durch das Ministerium für Arbeit, Gesundheit und Soziales, und den in § 11 bis 29 genannten Körperschaften für jedes Versorgungsamt geschlossenen Personalgestellungsverträgen geregelt.

(7) Soweit tariflich Beschäftigte den kommunalen Körperschaften im Wegen der Personalgestellung zur Aufgabenwahrnehmung zur Verfügung gestellt werden, bleiben die Beschäftigungsverhältnisse zum Land NRW auf der Grundlage der für das Land geltenden Tarifverträge und Vereinbarungen über die zusätzliche Alters- und Hinterbliebenenversorgung bestehen.

§ 12

Versorgungsamt B2

(1) Die mit Aufgaben nach §§ 2 und 5 betrauten Beamten gehen, soweit es für die Aufgabenerfüllung erforderlich ist, entsprechend den von ihnen wahrgenommenen Aufgaben anteilig auf die kreisfreie Stadt Bielefeld und die Kreise Gütersloh, Herford, Höxter, Lippe, Minden-Lübbecke und Paderborn über.

(2) Die mit Aufgaben nach § 4 betrauten Beamten gehen, soweit es für die Aufgabenerfüllung erforderlich ist, e3 den von ihnen w6 Aufgaben auf den Landschaftsverband Westfalen-Lippe über.

(3) Die mit Aufgaben nach § 7 Abs. 1 betrauten Beamten und tariflich Beschäftigten gehen entsprechend den von ihnen wahrgenommenen Aufgaben auf die Bezirksregierung Detmold über.

(4) Die Regelungen der Absätze 1 und 2 gelten für tariflich Beschäftigte im Wege der Personalgestellung nach § 10 entsprechend.

Die in § 10 Abs. 1, 2, 3, 4 EingliederungsG Versorgungsämter verwandte Formulierung "kraft Gesetzes" geht zurück auf einen Änderungsantrag der Regierungsfraktion. Zur Begründung des Änderungsantrags ist in der Landtagsdrucksache 14/5208 ausgeführt:

…

zu Ziffer 3 a und 3 b:

Die Änderungen sind erforderlich, um keinen Zweifel aufkommen zu lassen, dass es sich um eine gesetzliche Personalüberleitung handelt. Personalrechtlicher Einzelmaßnahmen bedarf es daher nicht mehr.

…

zu Ziffer 3 f:

§ 10 Abs. 5 enthält Rahmenregelungen für das Verfahren und die Kriterien der Personalauswahl. Aus dem vom Ministerium für Arbeit, Gesundheit und Soziales vor der Übertragung der jeweiligen Aufgabe erstellten Zuordnungsplan geht hervor, welche Tarifbeschäftigten zu welchen neuen Aufgabenträgern und in das Landesamt für Personaleinsatzmanagement übergeleitet werden. Die neuen Aufgabenträger erhalten weitgehende Mitwirkungsmöglichkeiten.

Die gesetzliche Festlegung dient der Bestimmtheit der gesetzlichen Maßnahme der Personalüberleitung. Die Änderung ist erforderlich, um keinen Zweifel aufkommen zu lassen, dass es sich um eine gesetzliche Personalüberleitung handelt (s. Begründung zu Ziffer 3 a und b).

zu Ziffer 3 g:

Die Einzelheiten der Personalgestellung werden in Personalgestellungsverträgen geregelt, die das Ministerium für Arbeit, Gesundheit und Soziales mit den kommunalen Körperschaften abschließt. So können beispielsweise die arbeits- und tarifrechtlichen Entscheidungen - mit Ausnahme der den Kernbereich des Arbeitsverhältnisses betreffenden Entscheidungen - auf die neuen Aufgabenträger übertragen werden (s. Protokollerklärung zu § 4 Abs. 3 TV-L). Die Änderung ist erforderlich, um keinen Zweifel aufkommen zu lassen, dass es sich um eine gesetzliche Personalüberleitung handelt (s. Begründung zu Ziffer 3 a und b).

Begleitend zum Gesetzgebungsverfahren wurde im Ministerium für Arbeit, Gesundheit und Soziales (im Weiteren: MAGS) der Zuordnungsplan erarbeitet. Die endgültige Fassung war am 14.11.2007 erstellt.

Für die Berücksichtigung sozialer Kriterien zum Stichtag 01.08.2007 bei der Zuordnung der Beamten und Teilzeitbeschäftigten zu den verschiedenen zukünftigen Einsatzorten wurde ein Punkteschema erstellt und zugrunde gelegt:

"Personalzuordnung: Punkteverteilung

Lebensalter: pro Jahr (Stichtag: 1.8.07) 0,2 Punkte

Beschäftigungszeit: pro Jahr (Stichtag: 1.8.07) 0,2 Punkte

Familienstand: verh./zusammenlebend 2 Punkte

Kinder, pro Kind bis zum 18. Lebensjahr: 5 Punkte

Alleinerziehend: 5 Punkte

Pflege von Angehörigen: insg. 2 Punkte

Teilzeit: Reduzierung um 20 % und mehr 5 Punkte

+ Reduzierung um 50 % und mehr 5 Punkte

Schwerbehinderung: 5 Punkte

+ je 10 Grad 1 Punkt

Entfernungskilometer: je km zum nächst mögl. Einsatzort 0,1 Punkte

Die Beschäftigten mit der höchsten Punktzahl werden dem nächst möglichen Einsatzort zugeordnet.

Ergeben sich nach den Ergebnissen der Interessenabfrage bei der Gesamtwürdigung aller Kriterien besondere Fälle, kann von der nach dem Punktesystem vorgenommen Zuordnung abgewichen werden."

Bei der Zuordnung wurden die Beschäftigten innerhalb des Zuständigkeitsbereichs hier des Versorgungsamtes B2 dem jeweiligen Aufgabenbereich zugeordnet (Schwerbehindertenrecht, Soziales Entschädigungsrecht, Bundeselterngeld/Elternzeitgesetz etc.). Die Zuordnung zu den im Gesetz für den jeweiligen Aufgabenbereich genannten künftigen Aufgabenträgern erfolgte nach dem Grundsatz "Das Personal folgt der Aufgabe". Anschließend fand eine Zuordnung innerhalb der jeweiligen Dienstgruppen statt: Höherer Dienst - Gehobener Dienst - Mittlerer Dienst - Assistenzdienst. Die örtliche Zuordnung wurde jeweils innerhalb dieser Gruppen anhand der individuell berechneten Sozialpunkte nach dem Punkteschema vorgenommen. Abschließend erfuhr das Zuordnungsergebnis in Einzelfällen noch eine Korrektur durch die Einstufung von Beschäftigten als persönliche Härtefälle oder als Entfernungshärtefälle wie folgt:

- persönlicher Härtefall beispielsweise:

Beschäftigte, die aufgrund Orientierungsstörungen nicht in der Lage sind, einen anderen als den bisherigen Wohn- und Arbeitsplatz aufzusuchen/ Beschäftigter, der zwei Monate vor dem Aufgabenübergang zum alleinerziehenden Vater mit drei unter zehn Jahre alten Kindern wurde im Fall einer ansonsten anstehenden Zuordnung von Aachen nach Köln / an Krebs erkrankter Beschäftigter, der sich noch um seinen Sohn (ebenfalls an Krebs erkrankt) und seine Tochter (Borderline-erkrankt) kümmert,

- Entfernungshärtefälle wie folgt:

bei Vollzeitbeschäftigten im Mittleren Dienst und im Assistenzdienstbereich bei mehr als 20 Sozialpunkten und einer Entfernung von mehr als 85 km / bei Teilzeitbeschäftigten im Mittleren Dienst und im Assistenzbereich und hier auch im Gehobenen Dienst die entsprechenden Kriterien mit der Besonderheit, dass mehr als 50 - 85 Entfernungskilometer erreicht werden müssen - je nach Stellenanteil: 0,4 Stellenanteil: mehr als 50 km / 0,55 Stellenanteil: mehr als 55 km / 0,6 Stellenanteil: mehr als 60 km / 0,9 Stellenanteil: mehr als 85 km.

In einer Interessenabfrage des Versorgungsamtes B2 – Aufgabenbereich Soziales Entschädigungsrecht einschließlich der Kriegsopferversorgung (Bl. 119 bis 120 der Akte) -erklärte der Kläger am 06.07.2007, ein Kind befinde sich noch in der Schul- und Berufsausbildung und kreuzte als wunschgemäßen Aufgabenträger den Landschaftsverband Westfalen-Lippe (LWL) an. Des Weiteren erklärte er:

Anderer Wunsch (mit stichwortartiger Begründung)

Ggf. Stadt B2, Kreis H2. Die Anreise von S2 nach M2 ist einfach zu weit und dauert zu lange (ca. 100 Kilometer mit öffentlichen Verkehrsmitteln 2 ½ Stunden).

Nach der Anlage 2 (Verteilerschlüssel für den Aufgabenbereich SER) zum EingliederungsG Versorgungsämter benötigte der LWL insgesamt 207 Vollzeitstellen zur Erfüllung der ihm übertragenen Aufgaben. Davon konnten im Rahmen der Personalgestellung 191,27 Stellenanteile besetzt werden. Bezüglich der Differenz erbringt das beklagte Land finanzielle Ausgleichszahlungen.

Nach dem Punkteschema ergibt sich für den Kläger ein Punktwert von 19,37 Punkten.

Dem Versorgungsamt B2 wurde am 14.09.2007 aufgrund des Gesetzgebungsentwurfes ein vorläufiger Zuordnungsplan zugeleitet, der den Einsatz des Klägers im Aufgabenbereich Soziales Entschädigungsrecht beim LWL vorsah. Aufgrund des endgültigen Zuordnungsplanes vom 14.11.2007 teilte das Versorgungsamt B2 dem Kläger mit Schreiben vom 15.11.2007 (Bl. 7 d.A.) mit, dass nach dem endgültigen Zuordnungsplan vorgesehen sei, ihn im Aufgabengebiet Soziales Entschädigungsrecht beim LWL einzusetzen.

Die zugeordneten Tarifbeschäftigten haben Anspruch auf Auslagenersatz gemäß der Trennungs- und Entschädigungsverordnung des beklagten Landes.

Das Zuordnungsverfahren wurde (zunächst) ohne Beteiligung von Personalräten durchgeführt. Nach Qualifizierung des Zuordnungsplans als Sozialplan infolge einer Rationalisierungsmaßnahme durch das Verwaltungsgericht Düsseldorf (16.11.2007 – 34 L 1750/07.TVL) leitete das MAGS das Mitbestimmungsverfahren ein und setzte den Zuordnungsplan am 13.12.2007 als vorläufige Regelung im Sinne des § 66 Abs. 8 LPVG NW bis zur endgültigen Entscheidung im Mitbestimmungsverfahren bis zum 31.05.2008 in Kraft.

Am 18.04.2008 fasste die Einigungsstelle einen einstimmigen Beschluss, wegen dessen Einzelheiten auf Blatt 471 – 474 der Akte Bezug genommen wird. Die Einigungsstelle bestätigte die Entfernungshärtefallliste des beklagten Landes. Der Kläger wurde weder in die Härtefallliste (Anlage 1 zum Einigungsstellenbeschluss) noch in die Liste derjenigen Arbeitnehmer aufgenommen, die aus Fürsorgegesichtspunkten einen Einmalbetrag von 1.000,-- Euro brutto erhalten sollten. In Anlage 2 ist das unverändert gebliebene Punkteschema "Personalzuordnung: Personalverteilung" aufgenommen.

Mit seiner am 16.01.2008 bei dem Arbeitsgericht Münster eingegangenen Klage hat der Kläger die Feststellung begehrt, zur Arbeitsleistung beim LWL nicht verpflichtet zu sein, sowie die Untersagung, ihn ab dem 01.01.2008 dem LWL im Rahmen der Personalgestellung zur Verfügung zu stellen.

Er hat behauptet, das beklagte Land habe im Rahmen der Härtefallprüfung nicht berücksichtigt, dass seine Ehefrau an einem insulinpflichtigen Diabetes Mellitus Typ 1 erkrankt und auf seine zeitnahe Hilfe angewiesen sei. Zum Nachweis der Erkrankung verweise er auf das Attest der Gemeinschaftspraxis D5. Z2 und D6 (Bl. 264 d. A.).

Er hat die Auffassung vertreten, das beklagte Land habe ihn zu Unrecht nicht als Entfernungshärtefall eingestuft. Ausweislich der Berechnungen des Routenplaners Falk belaufe sich die schnellste Route zwischen seinem Wohnort in S2 und dem Dienstgebäude in M2 auf 97,06 Kilometer. Bei Wahl des kürzesten Weges ergebe sich zwar nur eine Entfernung von 75,74 Kilometer, er müsse jedoch eine Fahrzeit von 1 ¾ Stunde aufwenden.

Die Tätigkeit im Bereich des Sozialen Entschädigungsrechtes sei vertraglich nicht vereinbart worden. Daher hätte das beklagte Land ihn auch ortsnäher bei der Stadt B2 oder dem Kreis H2 einsetzen können und müssen.

Die Personalgestellung sei tarifwidrig und missbräuchlich.

Der Kläger hat beantragt

1. festzustellen, dass er nicht verpflichtet ist, seine Arbeitsleistung beim Landschaftsverband Westfalen-Lippe in M2 ab dem 01.01.2008 zu erbringen,

2. dem beklagten Land zu untersagen, ihn ab dem 01.01.2008 im Rahmen der Personalgestellung dem Landschaftsverband Westfalen-Lippe in M2 zur Verfügung zu stellen.

Das beklagte Land hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Es hat die Auffassung vertreten:

Die Zuordnung des Klägers sei wirksam erfolgt. Sowohl sein Übergang zum MAGS als auch die anschließende Zuordnung zum Landschaftsverband Westfalen-Lippe seien durch das EingliederungsG Versorgungsämter erfolgt. Die Zuordnung des Klägers sei auch erforderlich gewesen, um einen dortigen Personalunterhang zu verhindern.

Einsatzorte in B2 oder H2 habe der LWL nicht.

Der Kläger habe auch nicht die Voraussetzungen eines Entfernungshärtefalls erfüllt.

Mitbestimmungsrechte des Personalrates seien nicht gegeben.

Mit Urteil vom 19.09.2008 hat das Arbeitsgericht Münster die Klage abgewiesen.

Es hat ausgeführt:

Die zulässige Klage sei nicht begründet. Der Kläger sei verpflichtet, mit Wirkung ab dem 01.01.2008 seine Arbeitsleistung beim LWL in M2 zu erbringen.

Der Kläger sei gesetzeskonform dem LWL zugeordnet worden, da seine Aufgaben im Bereich des Sozialen Entschädigungsrecht auf diesen übergegangen seien.

Er könne sich nicht darauf berufen, ausweislich seines Arbeitsvertrages nur in B2 seine Arbeitsleistung erbringen zu müssen. Der Arbeitsvertrag enthalte keine entsprechende Festlegung des Arbeitsortes. Tarifvertraglich könne das beklagte Land dem Kläger auch Tätigkeiten an einem anderen Dienstort zuweisen. Insbesondere könne es nach § 4 Abs. 3 TV-L verlangen, dass der Arbeitnehmer die arbeitsvertraglich geschuldete Arbeitsleistung bei einem Dritten erbringe, wenn seine Aufgaben auf diesen Dritten verlagert worden seien.

Mitbestimmungsrechte nach dem LPVG seien nicht verletzt worden, da die Überleitung des Klägers in das MAGS durch das EingliederungsG Versorgungsämter erfolgt sei. Außerdem schließe das neue LPVG NW eine Mitbestimmung bei der Personalgestellung aus.

Das gelte auch für die Zuordnung des Klägers zum LWL. Insbesondere ergebe sich kein Mitbestimmungsrecht unter dem Gesichtspunkt der Aufstellung eines Sozialplanes, da der Zuordnungsplan nicht dem Ausgleich von Härtefällen oder der Milderung wirtschaftlicher Nachteile infolge von Rationalisierungsmaßnahmen gedient habe.

Die Zuordnung zum LWL genüge den Anforderungen des § 10 Abs. 5 EingliederungsG Versorgungsämter. Soziale Kriterien seien ausreichend berücksichtigt worden. Der Kläger habe nicht ausreichend dargetan, dass bei ihm ein persönlicher Härtefall anzunehmen sei.

Der Kläger habe erst mit Schriftsatz vom 16.08.2008 auf die Erkrankung seiner Ehefrau hingewiesen. Maßgeblich für die Entscheidung sei jedoch der Zeitpunkt der Ausübung des Direktionsrechts.

Der Kläger erfülle auch nicht die Voraussetzungen eines Entfernungshärtefalls. Er könne nicht verlangen, dass die schnellste Verbindung, gleichzeitig die längste Entfernungsstrecke zugrunde gelegt werde. Habe das beklagte Land bei der Überprüfung der jeweiligen Wegestrecken einen bestimmten Routenplaner zugrunde gelegt, könne er nicht einen anderen Maßstab verlangen.

Zu berücksichtigen sei auch, dass das beklagte Land keine andere Beschäftigungsalternative für den Kläger gehabt habe.

Insgesamt ergebe sich, dass seine Zuordnung zu dem LWL rechtswirksam und er damit verpflichtet sei, seine Tätigkeit in M2 zu erbringen.

Das beklagte Land habe ihn daher im Rahmen der Personalgestellung dem LWL zur Verfügung stellen können.

Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Urteils wird auf Blatt 317 – 328 der Akte Bezug genommen.

Gegen das ihm am 13.10.2008 zugestellte Urteil hat der Kläger am 13.11.2008 bei dem Landesarbeitsgericht eingehend Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 13.01.2009 am 13.01.2009 eingehend begründet.

Unter Beschränkung seines Klagezieles auf den Feststellungsantrag führt er Folgendes aus:

Das beklagte Land habe ihn zu einer Personalgestellung zu keinem Zeitpunkt angehört.

Objektiv habe für die vorläufige Umsetzung des Zuordnungsplanes durch das MAGS keine Dringlichkeit bestanden.

Er bestreite die angemessene Beteiligung des LWL als Aufgabenträger.

Die Interessenabfrage sei unklar gewesen. Im Zeitpunkt der Beantwortung sei insbesondere nicht klar gewesen, dass zu einem späteren Zeitpunkt generell nur Angaben zum Stichtag 01.08.2007 berücksichtigt werden würden.

Das erstinstanzliche Gericht habe verkannt, dass eine Zuordnung nach Laufbahngruppen nicht zwingend sei. Auch Assistenzkräfte könnten nach kurzer Schulung sachbearbeitend eingesetzt werden. Die Laufbahngruppen seien durchlässig.

Das erstinstanzliche Gericht habe auch nicht berücksichtigt, dass das Verwaltungsgericht Minden in dem Verfahren eines Beamten festgestellt habe, dass dieser Landesbeamter geblieben sei, weil der Zuordnungsplan nicht in das Eingliederungsgesetz inkorperiert worden sei. Lege man diese Entscheidung für eine Vielzahl von Beamten zugrunde, so ergäben sich auch mittelbare Auswirkungen auf die Zuordnung der Tarifbeschäftigten. Das gesamte Zuordnungssystem sei nicht verbindlich.

Der Zuordnungsplan von November 2007 sei auch nicht endgültig gewesen, sondern in der Folgezeit unter anderem im Einigungsstellenverfahren noch geändert worden.

Wegen der nachträglichen Veränderungen verweise er auf den Fall des Mitarbeiters R1 aus dem Versorgungsamt S8 (Bl. 372 d.A.).

Der Zuordnungsplan sei auch nicht unter Zugrundelegung von sachlichen Kriterien erstellt worden, da zeitnah vor dem Stichtag noch Versetzungen zwischen den Versorgungsämtern stattgefunden hätten. Der Zuordnungsplan berücksichtige nicht die Grundsätze der Gleichbehandlung.

Das erstinstanzliche Gericht habe verkannt, dass er mit dem beklagten Land als Vertragsort B2 vereinbart habe.

Es sei ihm auch nicht bekannt, dass die in den Fragebögen gegebenen Auskünfte der Mitarbeiter jemals überprüft worden seien. Die Entstehung der Härtefallliste basiere auf Zufälligkeiten.

Zu Unrecht habe das beklagte Land bei der Überprüfung von Entfernungsangaben generell die Anfahrt mit dem Kraftfahrzeug zugrunde gelegt. Es hätte die Fahrmöglichkeit zum Standard machen müssen, die allen Mitarbeitern offen stehe, nämlich die Nutzung des öffentlichen Personenverkehrs.

Das beklagte Land habe die von ihm anerkannten Härtefälle nicht abstrakt definiert.

Es habe entgegen der Auffassung des erstinstanzlichen Gerichts auch nicht von seinem Direktionsrecht Gebrauch gemacht.

Es habe in den bekannten Fällen bisher keinerlei Differenzierungen für die Zuordnung in einer Gesamtschau vorgelegt, welche Laufbahngruppen in welchem Umfang und mit welchen neuen Zielaufgaben betroffen seien. Er könne deshalb nicht abschließend beurteilen, ob insofern die Kriterien, wie sie beispielsweise bei einer betriebsbedingten Kündigung üblich, aber auch bei betrieblich veranlassten Versetzungen zu beachten seien, gewahrt seien. Ihm sei auch nicht bekannt, wieviele Betroffene dem Personaleinsatzmanagement zugeordnet worden seien und welche Überlegungen für diese Entscheidung ausschlaggebend gewesen seien.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Münster vom 19.09.2008 – 4 Ca 105/08 – teilweise abzuändern und feststellen, dass er nicht verpflichtet ist, ab dem 01.01.2008 seine Arbeitsleistung beim Landschaftsverband Westfalen-Lippe in M2 zu erbringen.

Das beklagte Land beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Es verteidigt das erstinstanzliche Urteil und verweist auf Folgendes:

Selbst wenn die Zuordnung nicht kraft Gesetzes geschehen sei, so habe es dem Kläger eindeutig erklärt, wo er nach dem Jahreswechsel Dienst zu leisten habe. Es habe von seinem Weisungsrecht Gebrauch gemacht. Der Kläger sei der Weisung auch gefolgt.

Nach seiner Auffassung sei jedoch der Zuordnungsplan Teil des Gesetzes gewesen.

Die Zuordnung des Klägers sei auch sachgerecht und angemessen gewesen. Seine volljährigen Kinder hätten nicht berücksichtigt werden können.

Er erfülle nicht die Kriterien eines Härtefalls. Ein Team aus fünf Beschäftigten des MAGS habe über mehrere Tage hin eine Härtefallprüfung durchgeführt und in einem 5-Punktesystem verarbeitet. Wegen der Einzelheiten des diesbezüglichen Vorbringens wird auf den Schriftsatz des beklagten Landes vom 16.02.2009 (Bl. 448, 449 d. A.) Bezug genommen.

Die Voraussetzungen eines Entfernungshärtefalles seien ebenfalls nicht gegeben. Vollzeitbeschäftigte im gehobenen Dienst seien in die Härtefallregelung nicht aufgenommen worden.

Die Zuordnung des Klägers sei auch verfassungsrechtlich unbedenklich.

Mitbestimmungsrechte des Personalrates seien nicht gegeben.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsprotokolle Bezug genommen.

I.

Die gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1, 64 Abs. 2 b, 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519, 520 ZPO an sich statthafte und form- sowie fristgerecht eingelegte Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Münster vom 19.09.2008 ist unbegründet. Zu Recht hat das erstinstanzliche Gericht die Klage abgewiesen.

1. Dem an sich gemäß § 256 Abs. 1 ZPO zulässigen Feststellungsantrag, dass der Kläger nicht verpflichtet ist, ab dem 01.01.2008 seine Arbeitsleistung bei dem LWL zu erbringen, steht die rechtskräftige Abweisung des erstinstanzlich im Wege der Klagehäufung gestellten Antrags entgegen, dem beklagten Land zu untersagen, ihn ab dem 01.01.2008 im Rahmen der Personalgestellung dem LWL zur Verfügung zu stellen.

Entgegen der klägerischen Auffassung ist der Antrag nicht dahingehend auszulegen, dass dem beklagten Land eine zukünftige Personalgestellung an den LWL untersagt werden soll.

Der Antrag selbst weist bereits darauf hin, dass es dem Kläger nicht um eine zukünftige, noch nicht durchgeführte Personalgestellung ging. Die Klage ist am 16.01.2008 bei dem erstinstanzlichen Gericht eingegangen. Der Kläger hat die Untersagung einer Personalgestellung zum 01.01.2008 begehrt, demnach die Beseitigung einer bereits durchgeführten Maßnahme angestrebt.

Dem entspricht auch die Klagebegründung, mit der er die Auffassung vertreten hat, die Personalgestellung an den LWL zum 01.01.2008 verstoße gegen § 4 Abs. 3 TV-L und sei rechtsmissbräuchlich.

Nach Klageantrag und –begründung richtete sich sein Begehren nicht auf die Verhinderung einer Personalgestellung, sondern vor dem Hintergrund einer bereits erfolgten Zuweisung an den LWL auf die Beseitigung der bereits eingetretenen Störung des Vertragsverhältnisses.

2. Gemäß § 322 Abs. 1 ZPO erwachsen Urteile in Rechtskraft, soweit über den durch die Klage erhobenen Anspruch entschieden ist.

Die Rechtskraft hindert nicht nur, den identischen Streitgegenstand in einem erneuten Verfahren zu verhandeln und zu entscheiden, sondern hindert auch eine abweichende Entscheidung in einem weiteren Verfahren, soweit die rechtskräftig erkannte Rechtsfolge für den neuen Prozess vorgreiflich ist (vgl. Zöller/Vollkommer, ZPO, 27. Aufl., vor § 322 ZPO Rdnr. 19). Die Rechtskraft ist von Amts wegen in jeder Lage des Rechtsstreits zu beachten (vgl. Zöller/Vollkommer, a.a.O., vor § 322 ZPO Rdnr. 20).

Die Streitgegenstände des klägerischen Feststellungsantrags und des auf Untersagung der Personalgestellung gerichteten Antrags sind nicht identisch. Zum einen geht es um die Verpflichtung zur tatsächlichen Erbringung der Arbeitsleistung beim LWL, zum anderen um die Wirksamkeit der durchgeführten Maßnahme.

Die Entscheidung über den ursprünglichen Klageantrag zu 2. ist jedoch präjudiziell für den im Berufungsverfahren verfolgten Feststellungsantrag (vgl. auch LAG Hamm, 22.01.2009 – 11 Sa 1255/08).

Präjudiziell ist auch eine gerichtliche Entscheidung, wenn die bereits rechtskräftig entschiedene Frage im Folgeprozess als Vorfrage zu beurteilen ist (vgl. Zöller/Vollkommer, a.a.O., vor § 322 ZPO Rdnr. 24).

Wann der Streitgegenstand des Erstprozesses in dem Zweitprozess entscheidungserheblich ist, bestimmt das anzuwendende sachliche Recht. Es kommt darauf an, ob das im Zweitprozess anzuwendende Recht das Bestehen oder Nichtbestehen des im Erstprozess rechtskräftig zu- oder aberkannten subjektiven Rechts oder des im Erstprozess rechtskräftig bejahten oder verneinten Rechtsverhältnisses voraussetzt (vgl. Zöller/Vollkommer, a.a.O., vor § 322 ZPO Rdnr. 24).

Nicht gebunden ist das Gericht im Zweitprozess, wenn nicht der Streitgegenstand, sondern nur eine Vorfrage des Erstprozesses im Zweitprozess präjudiziell ist, wenn beiden Prozessen lediglich eine gemeinsame Vorfrage zugrunde liegt. An der Rechtskraft einer Entscheidung nehmen nämlich nicht die Gründe teil. Der Umfang der Rechtskraft lässt sich nur anhand des Streitgegenstandes bestimmen (vgl. Zöller/Vollkommer, a.a.O., vor § 322 ZPO, Rdnr. 30).

Zum rechtskräftigen Inhalt der Entscheidung gehört der Entscheidungssatz, gehören jedoch nicht die tatsächlichen und rechtlichen Zwischenergebnisse, wobei zur Abgrenzung Tatbe-stand und Entscheidungsgründe, unter Umständen auch das Parteivorbringen heranzuziehen sind (vgl. Zöller/Vollkommer,a.a.O., vor § 322 ZPO, Rdnr. 31). Das gilt stets, wenn wie hier die Klage als unzulässig oder unbegründet abgewiesen wird.

Das erstinstanzliche Gericht hat den auf Untersagung der Personalgestellung gerichteten Antrag abgewiesen und unter Bezugnahme auf seine Entscheidungsgründe zu dem Feststellungsantrag ausgeführt, die Personalgestellung an den LWL sei tatsächlich erfolgt und wirksam. Der den rechtskräftigen Inhalt bestimmende Entscheidungssatz geht dahin, dass das beklagte Land die tatsächlich vorgenommene Personalgestellung an den LWL zum 01.01.2008 nicht rückgängig machen muss.

Gemäß § 4 Abs. 3 TV-L ist auf Verlangen des Arbeitgebers bei weiter bestehendem Arbeitsverhältnis die arbeitsvertraglich geschuldete Arbeitsleistung bei dem Dritten zu erbringen, wenn Aufgaben des Beschäftigten auf diesen verlagert werden (Personalgestellung). Ist rechtskräftig entschieden, dass das beklagte Land die Aufgabenerfüllung bei dem LWL von dem Kläger zu Recht verlangt hat (Personalgestellung), dann folgt daraus die grundsätzliche Verpflichtung, die Arbeitsleistung auch dort zu erbringen, es sei denn, es liegen Einwendungen vor, die die Arbeitspflicht ausschließen, ohne die Wirksamkeit der Personalgestellung zu berühren.

3. Die Verpflichtung des Klägers, seine Arbeitsleistung tatsächlich in M2 zu erbringen, ist nicht durch ein nicht gewahrtes Mitbestimmungsrecht der Personalräte der aufnehmenden bzw. abgebenden Dienststellen ausgeschlossen (vgl. LAG Hamm, 14.08.2008 – 11 Sa 552/08; 22.01.2009 – 11 Sa 1255/08; 04.12.2008 - 17 Sa 997/08).

Die personelle Einzelmaßnahme ist nicht mitbestimmungspflichtig.

Die Kammer teilt die von dem LAG Hamm in seinem Urteil vom 14.08.2008 (11 Sa 552/08) vertretene Auffassung, dass die Personalgestellung nach § 4 Abs. 3 TV-L nach dem neuen LPVG NW nicht mitbestimmungspflichtig ist. Während § 72 Abs. 1 Nr. 1, 5, 6 LPVG NW die Einstellung, die Versetzung zu einer anderen Dienststelle, die Umsetzung innerhalb der Dienststelle mit einem Wechsel des Dienstortes und die Zuweisung von Arbeitnehmern gemäß tarifrechtlicher Vorschrift für die Dauer von mehr als drei Monaten für mitbestimmungspflichtig erklären, fehlt eine solche Regelung für die Personalgestellung im Zusammenhang mit einer Aufgabenverlagerung zu einem Dritten nach § 4 Abs. 3 TV-L. Das neue LPVG NW ist erst Ende 2007 und damit deutlich nach Inkraftsetzung des TV-L verabschiedet worden. Die Änderung des Personalvertretungsrechtes erfolgte ausweislich der Begründung zum Gesetzesentwurf der Landesregierung vom 24.04.2007 angesichts einer bevorstehenden umwälzenden Verwaltungsstrukturreform, für deren Umsetzung zahlreiche weitreichende organisatorische und personelle Entscheidungen erforderlich wurden, für die ein adäquates Personalvertretungsrecht zur Verfügung gestellt werden sollte. Daneben verfolgt das Gesetz zur Änderung des Personalvertretungsrechtes ausdrücklich auch das Ziel der Anpassung des Landespersonalvertretungsgesetzes an das neue Tarifrecht (Landtagsdrucksache 14, 4239, Gesetzesentwurf der Landesregierung A S. 1, 2). Das neue Personalvertretungsrecht ist an den Begrifflichkeiten des § 4 TV-L orientiert. Aus dem Fehlen der Personalgestellung im Mitbestimmungskatalog folgt, dass ein Mitbestimmungsrecht insoweit nicht besteht, weder bei der abgebenden noch bei der aufnehmenden Dienststelle. Dass der Landesgesetzgeber eine bewusste Entscheidung gegen eine Mitbestimmung bei der Personalgestellung getroffen hat, ergibt sich auch aus der Entstehungsgeschichte. Gemäß § 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 19 LPVG NW a.F. sollte der Personalrat, soweit eine gesetzliche oder eine tarifliche Regelung nicht bestand, mitbestimmen über den Abschluss von Arbeitnehmerüberlassungs- oder Gestellungsverträgen. Dieser Mitbestimmungstatbestand ist aufgehoben worden. Der im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens erwogene Gedanke, in § 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 LPVG NW n.F. auch die Personalgestellung aufzunehmen, ist aufgegeben worden (vgl. VG Minden 05.12.2007 – 12 L 555/07. PVL; VG Köln 28.11.2007 – 34 L 1580/07. PVL).

II.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO, die Zulassung der Revision aus § 72 Abs. 2 Ziff. 1 ArbGG.