BVerwG Beschluss vom 23.10.2019 – 1 WDS-VR 10.19

In dem Wehrbeschwerdeverfahren hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Häußler, den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Langer und die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Eppelt am 23. Oktober 2019 beschlossen:

Das Verfahren wird eingestellt. Der Antrag, die Kosten des Verfahrens dem Bund aufzuerlegen, wird abgelehnt.

1 Der Rechtsstreit betraf die Besetzung des mit A 13 G dotierten Dienstpostens.

...

2 Der Antragsteller ist Berufssoldat im Dienstgrad Hauptmann der Besoldungsgruppe A 12 und schwerbehindert. Am 13. Februar 2019 entschied das Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr den streitgegenständlichen Dienstposten nicht mit dem Antragsteller, sondern einem Mitbewerber zu besetzen, und teilte dies dem Antragsteller am 18. Februar 2019 mit.

3 Unter dem 19. Februar 2019 legte der Antragsteller Beschwerde ein. Er rügte die unterbliebene Beteiligung der Bezirksschwerbehindertenvertretung, die Verletzung der gesetzlichen Vorgaben zum Schutz von Behinderten sowie seines Bewerbungsverfahrensanspruches.

4 Am 27. August 2019 beantragte der Antragsteller den Erlass einer einstweiligen Anordnung mit dem Ziel, das Bundesministerium der Verteidigung zu verpflichten, bis zu einer Entscheidung über die Beschwerde des Antragstellers gegen die Auswahl- und Versetzungsentscheidung vom 19. Februar 2019 betreffend den streitgegenständlichen Dienstposten die Versetzung des Beizuladenden auf diesen Dienstposten vorläufig rückgängig zu machen.

5 Mit Verfügung vom 2. September 2019 wurde der ausgewählte Mitbewerber mit Dienstantritt zum 3. September 2019 auf den streitigen Dienstposten versetzt. In der Versetzungsverfügung ist ausgeführt, dass der versetzte Soldat seit dem 1. April 2019 auf dem Dienstposten zu führen sei.

6 Das Bundesministerium wies die Beschwerde mit Bescheid vom 5. September 2019 zurück. Der Antragsteller erfülle das zwingende Anforderungsprofil des streitigen Dienstpostens nicht. Eine unzureichende Beteiligung einer Schwerbehindertenvertretung sei unbeachtlich. Jedenfalls sei sie aber ordnungsgemäß nachgeholt worden. Es trat dem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung mit Schriftsatz vom 9. September 2019 entgegen und wies darauf hin, dass der Antragsteller für einen anderen A 13 G-Dienstposten im Bundesministerium der Verteidigung ausgewählt sei.

7 Mit Schriftsatz vom 17. Oktober 2019 erklärte der Antragsteller das Eilverfahren für erledigt und beantragte, die Kosten des Verfahrens dem Bund aufzuerlegen. Erledigung sei eingetreten, da er zwischenzeitlich auf einen anderen höher bewerteten Dienstposten versetzt sei. Die angegriffene Auswahlentscheidung sei rechtswidrig, denn sie verletze seinen Bewerbungsverfahrensanspruch und seine Rechte als Schwerbehinderter.

8 Das Bundesministerium der Verteidigung hat sich mit Schriftsatz vom 22. Oktober 2019 der Erledigungserklärung angeschlossen. Die Kosten seien aber mangels Anordnungsgrundes dem Antragsteller aufzuerlegen.

9 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes wird auf den Inhalt der beigezogenen Akten Bezug genommen.

10 Nachdem die Beteiligten den Rechtsstreit in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt haben, ist das Verfahren in entsprechender Anwendung von § 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO einzustellen und gemäß § 21 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 20 Abs. 3 WBO nur noch über die Kosten des Verfahrens zu entscheiden. Für die Kostenentscheidung sind die im Prozessrecht allgemein geltenden Grundsätze maßgebend. Danach ist bei übereinstimmender Erledigungserklärung über die Kosten nach billigem Ermessen unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes zu entscheiden (§ 20 Abs. 3 WBO, § 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO; vgl. BVerwG, Beschluss vom 5. April 2016 - 1 WB 41.15 - juris Rn. 10 m.w.N.).

11 Billigem Ermessen entspricht es, die dem Antragsteller erwachsenen notwendigen Auslagen nicht dem Bund aufzuerlegen, weil der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung voraussichtlich ohne Erfolg geblieben wäre.

12 Der Antragsteller hat den für den Erlass einer einstweiligen Anordnung erforderlichen Anordnungsgrund (§ 23a Abs. 2 Satz 1 WBO i.V.m. § 123 Abs. 1 Satz 2, Abs. 3 VwGO, § 920 Abs. 2 ZPO) nicht dargelegt. Insofern hätte er glaubhaft machen müssen, dass ihm ohne die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes schwere und unzumutbare, anders nicht abwendbare Nachteile entstehen, zu deren nachträglicher Beseitigung die Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr in der Lage wäre (stRspr, vgl. z.B. BVerwG, Beschluss vom 29. März 2010 - 1 WDS-VR 1.10 - m.w.N.). Ein derartiger Anordnungsgrund lag weder zum Zeitpunkt der Antragstellung noch zum Zeitpunkt der Erledigung vor.

13 Nach ständiger Rechtsprechung des Senats verfestigt sich eine einmal getroffene militärische Verwendungsentscheidung nicht dahin, dass der durch sie begünstigte Soldat eine rechtlich gesicherte Position erwirbt, auf dem ihm zugewiesenen Dienstposten verbleiben zu können; er müsste es vielmehr hinnehmen, von dem Dienstposten wegversetzt zu werden, wenn der Antragsteller bei der Stellenbesetzung ihm gegenüber rechtswidrig übergangen worden wäre (vgl. z.B. BVerwG, Beschluss vom 25. April 2007 - 1 WB 31.06 - BVerwGE 128, 329 Rn. 39 m.w.N.).

14 In Konkurrentenstreitigkeiten um die Besetzung eines Dienstpostens kann sich ein Anordnungsgrund jedoch daraus ergeben, dass ein rechtswidrig ausgewählter Bewerber auf dem Dienstposten einen Erfahrungsvorsprung erlangt, der im Fall des Obsiegens des Antragstellers in der Hauptsache bei einer erneuten Auswahlentscheidung zu berücksichtigen wäre. Ein insoweit beurteilungsrelevanter Erfahrungsvorsprung und damit ein Anordnungsgrund ist allerdings erst anzunehmen, wenn zwischen dem Dienstantritt des ausgewählten Bewerbers auf dem strittigen Dienstposten und der (noch zu treffenden) gerichtlichen Entscheidung in der Hauptsache ein Zeitraum von mehr als sechs Monaten liegt (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 29. April 2010 - 1 WDS-VR 2.10 - Buchholz 310 § 123 VwGO Nr. 28 Rn. 20 f., vom 19. Dezember 2011 - 1 WDS-VR 5.11 - BVerwGE 141, 271 Rn. 29 f. und vom 2. Oktober 2018 - 1 WDS-VR 3.18 - Rn. 14).

15 Diese Voraussetzung lag in der Person des ausgewählten Konkurrenten nicht vor. Dieser trat ausweislich der Versetzungsverfügung vom 2. September 2019 erst am 3. September 2019 seinen Dienst auf dem streitgegenständlichen Dienstposten an. Das Bundesministerium der Verteidigung hat mit Schriftsätzen vom 30. September 2019 und vom 9. Oktober 2019 erklärt, dass der für den streitgegenständlichen Dienstposten ausgewählte Mitbewerber dort nicht bereits zuvor faktisch verwendet oder kommandiert war. Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass der ausgewählte Bewerber seit April 2019 auf dem Dienstposten geführt worden ist. Denn für den Anordnungsgrund kommt es auf den möglichen Erwerb eines Erfahrungsvorsprunges an. Dieser setzt den faktischen Einsatz auf dem Dienstposten voraus. Unerheblich ist, wie lange ein Mitbewerber haushalterisch auf dem Dienstposten geführt wird.