BGH Beschluss vom 23.10.2008 – 1 StR 535/08

BUNDESGERICHTSHOF

1 StR 535/08

vom

23. Oktober 2008

in der Strafsache

gegen

wegen Beihilfe zum Wohnungseinbruchsdiebstahl u.a.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 23. Oktober 2008 gemäß

§ 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen:

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge-

richts München I vom 14. März 2008 aufgehoben, soweit fest-

gestellt ist, dass der Wertersatzverfall wegen entgegenstehen-

der Rechte der Verletzten unterbleibt, und der Umfang des aus

den Taten Erlangten bezeichnet ist (Nr. 3 des Tenors). Diese

Feststellungen entfallen.

2. Im Übrigen wird die Revision des Angeklagten gegen das vor-

bezeichnete Urteil verworfen.

3. Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tra-

gen.

Der Generalbundesanwalt hat in seiner Antragsschrift vom 19. Septem-

ber 2008 ausgeführt:

"Es entspricht zwar § 111i Abs. 2 StPO n.F., dass der Tatrichter im Urteil

feststellen kann, dass nur deshalb nicht auf Verfall erkannt worden ist,

weil Ansprüche des Verletzten nach § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB einer sol-

chen Anordnung entgegenstehen, und er in diesem Fall das aus der Tat

Erlangte oder dessen Wert im Sinne von § 73 Abs. 1 Satz 1, § 73a StGB

zu bezeichnen hat. Diese Regelung ist durch das Gesetz zur Stärkung

der Rückgewinnungshilfe und der Vermögensabschöpfung bei Straftaten

vom 24. Oktober 2006 (BGBl I 2350) geschaffen worden und am

1. Januar 2007 in Kraft getreten. Ihrer Anwendung auf bereits zuvor be-

endigte Taten steht jedoch § 2 Abs. 5 i.V.m. Abs. 3 StGB entgegen, wo-

nach insoweit das mildere alte Recht gilt (vgl. Senat StV 2008, 226 und

Beschl. vom 19.02.2008 - 1 StR 596/07). Denn der Auffangrechtserwerb

nach § 111i Abs. 5 StPO n.F. hat trotz der systematischen Verortung in

der Strafprozessordnung materiell-rechtlichen Charakter; die Feststel-

lungsentscheidung nach § 111i Abs. 2 StPO n.F. stellt die Grundent-

scheidung für den Auffangrechtserwerb dar und kommt somit einer auf-

schiebend bedingten Verfallsanordnung gleich. Eine allein auf die Anord-

nung nach § 111i Abs. 3 StPO n.F. (Aufrechterhaltung von der Rückge-

winnungshilfe dienenden Maßnahmen um drei Jahre) gerichtete, be-

schränkte Feststellungsentscheidung ist dem Tatrichter in Altfällen nicht

möglich. Nach dem Gesetzeszweck sind nämlich die verlängerte Rück-

gewinnungshilfe nach Absatz 3 und der Auffangrechtserwerb nach Ab-

satz 5 gerade aufeinander bezogen (ausführlich zum Ganzen, BGH NJW

2008, 1093 m.w.N.). Auch nach dem Willen des Gesetzgebers bilden die

neu eingefügten Absätze 2 bis 8 von § 111i StPO im Hinblick auf § 2

StGB ein einheitliches Regelungsgefüge mit auch materiell-rechtlichem

Charakter. Er führt diesbezüglich aus, hinsichtlich der 'sich aus § 111i

Abs. 2 bis 8 StPO-E ergebenden möglichen Belastungen (sei) für den

Verurteilten § 2 StGB anwendbar und … es (handele) sich ansonsten um

Änderungen des Verfahrensrechts' (BTDrucks. 16/700 S. 20)."

Dem schließt sich der Senat an.

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