BGH Beschluss vom 04.02.1998 – 5 StR 10/98

- 5 StR 10/98 -

BUNDESGERICHTSHOF

vom 4. Februar 1998 in der Strafsache gegen

wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmiitteln in nicht geringer

Menge

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 4. Februar 1998

beschlossen:

1.

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 10. September 1997 nach 8 349 Abs. 4 StPO

a) im Schuldspruch dahin geändert, daß der Angeklagte des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmit-

teln in nicht geringer Menge in acht Fällen schuldig ist,

b) im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

Die weitergehende Revision wird nach § 349 Abs. 2 StPO

als unbegründet verworfen.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landge-

richts zurückverwiesen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten bandenmäßigen

Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in acht Fällen

zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren und einer Vermögensstrafe

von 12.000 DM, ersatzweise 300 Tagen Freiheitsstrafe, verurteilt. Die Revi-

sion des Angeklagten führt auf die Sachrüge zur Änderung des Schuld-

spruchs und zur Aufhebung des Strafausspruchs, ist im weiteren jedoch unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

Eine Verurteilung aus der Qualifikationsvorschrift des § 30a BtMG scheidet aus. Der Angeklagte kam mit zwei 14- oder 15jährigen Personen, die in desolater sozialer Situation lebten, „überein, daß diese in der Folgezeit ... für ihn Heroingemenge im Wege des Kleindeals am Hauptbahnhof verkaufen sollten. Als Gegenleistung erhielten sie dafür freie Unterkunft sowie DM 100 je Verkaufstag“ (UA S. 6). Gemäß dieser Übereinkunft wurde verfahren.

1. Bandenmäßiges Handeln im Sinne des § 30a Abs. 1 BtMG ist nicht festgestellt.

Allerdings setzt solches nicht etwa eine gleichrangige Beteiligung, gar eine „gleichberechtigte“ Partnerschaft der Bandenmitglieder voraus (BGHSt 38, 26, 29; BGHR BtMG § 30a Bande 5). Jedoch ist notwendiges Merkmal einer Bande im Sinne der genannten Vorschrift, daß die Mitglieder über die mittäterschaftliche Arbeitsteilung im jeweiligen Individualinteresse hinaus einen gefestigten „Bandenwillen“ haben (BGHR BtMG § 30a Bande 2), ein gemeinsames übergeordnetes (Banden-)Interesse verfolgen (BGHR BtMG § 30a Bande 5; Körner, BtMG 4. Aufl. § 30 Rdn. 13). Daß dieses subjektive Element bandenmäßigen Handelns bei den beiden jungen Mittätern des Angeklagten erfüllt wäre, ist nicht festgestellt und liegt angesichts des sozialen Hintergrundes und des entsprechenden Interesses ihrer Mitwirkung sogar

fern.

2. Daß der Angeklagte die beiden jungen Rauschgiftverkäufer zum Handeltreiben „bestimmt“ (§ 30a Abs. 2 Nr. 1 BtMG) hätte, hat der Tatrichter, er-

kennbar eingedenk des Problems (vgl. UA S. 6, 31), nicht feststellen können.

3. Der Senat schließt — angesichts des bisherigen Verfahrensganges, insbesondere des Aussageverhaltens der beiden jungen Rauschgiftverkäufer — aus, daß die Qualifikationsvoraussetzungen des § 30a Abs. 1 oder Abs. 2 Nr. 1 BtMG noch festgestellt werden können. Er ändert daher den Schuldspruch dahin, daß der Angeklagte des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG) in acht Fällen schuldig ist.

Damit entfällt der Strafausspruch.

Für den Fall, daß auch der neue Tatrichter Vermögensstrafen nach § 43a StGB verhängen oder daß er einen Verfall anordnen will, weist der Senat auf

folgendes hin:

Der Verfall der aus der abgeurteilten Tat erlangten Vorteile ist — bei Vorliegen seiner Voraussetzungen — zwingend vorgeschrieben und hat Vorrang vor der Vermögensstrafe (BGHR StGB § 43a Konkurrenzen 1, 2; BGH StV 1995, 633; BGH, Beschluß vom 19. Juli 1995 — 3 StR 237/95 —).

Seit dem Gesetz zur Änderung u. a. des Strafgesetzbuches vom 28. Februar 1992 (BGBl. | S 372) mit Wirkung vom 7. März 1992 gilt das Bruttoprinzip statt des vorher herrschenden Nettoprinzips (BGHR StGB § 73d Strafzumessung 1; BGH NStZ 1996, 539).

Einer Verfallsanordnung stehen hier die in § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB enthaltenen Regeln des Opferschutzes (vgl. dazu BGH, Beschluß vom 18. April 1996 — 4 StR 89/96 -, insoweit in StV 1996, 481 nicht abgedruckt) nicht entgegen.

Bei der etwaigen Verhängung von Vermögensstrafen wird der neue Tatrichter die Grundsätze der Entscheidungen BGHSt 41, 20 und 41, 278 zu berücksichtigen haben. Danach gibt es insbesondere eine „vagabundierende“ Vermögensstrafe nicht. Zudem setzt die Verhängung einer Vermögensstrafe die Feststellung der relevanten Vermögensverhältnisse des Angeklagten

Voraus.

Schließlich ist die Freiheitsstrafe, die im Fall der Uneinbringlichkeit an die Stelle der Vermögensstrafe tritt (Ersatzfreiheitsstrafe nach § 43a Abs. 3 StGB), nicht nach den für die Geldstrafe geltenden Regeln (§ 40 StGB), sondern nach den für die Freiheitsstrafe vorgesehenen Vorschriften (§ 39 StGB) zu bemessen (vgl. Tröndle, StGB 48. Aufl. § 43a Rdn. 12).

Laufhütte Häger Basdorf

Tepperwien Gerhardt