BGH Beschluss vom 15.04.1997 – 4 StR 116/97

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BUNDESGERICHTSHOF

4 StR 116/97 vom

15. April 1997 in der Strafsache

gegen

Thomss HOED aus DB dort geboren am GES 15°.

wegen Raubes

en

- 2 -

per 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und des Beschwerdeführers am 15. April 1997 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen:

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Dortmund vom

6. August 1996, soweit es ihn betrifft,

a) im Schuldspruch dahin geändert, daß der Angeklagte des Raubes schuldig

ist,

b) im Strafausspruch mit den Feststellun-

gen aufgehoben.

2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere - allgemeine - Strafkam-

mer des Landgerichts zurückverwiesen.

3. Die weiter gehende Revision wird verwor-

fen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen „Raubes in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung und mit ver-

suchter Vergewaltigung“ zu einer Freiheitsstrafe von drei

Jahren verurteilt.

5b

Mit seiner Revision rügt der Angeklagte die Verletzung materiellen Rechts. Das Rechtsmittels hat Erfolg, soweit der Angeklagte wegen gefährlicher Körperverletzung und versuchter Vergewaltigung verurteilt wurde, im übrigen ist es

unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

1. Nach den Feststellungen begab sich der Angeklagte mit den beiden Mitangeklagten DBund FE zu der ihm bekannten Frau KGB. Sie hatten vor, der Frau das an diesem Tag ausbezahlte Arbeitslosengeld - gegebenenfalls gewaltsam - wegzunehmen. In der Wohnung entschlossen sich DEE und FB bei dieser Gelegenheit auch den Geschlechtsverkehr mit der Frau auszuüben und begangen trotz ihrer Gegenwehr, sie auszuziehen. Dem Angeklagten behagte dieses eigenmächtige Abweichen von der besprochenen Tat zunächst nicht; seine Aufforderung, dies sein zu lassen, blieb aber erfolglos. Der Angeklagte verließ daraufhin den Raum und kehrte in dem Augenblick zurück, als DE Frau KOEEED - Sie sich immer noch gegen das Entkleiden zur Wehr setzte - einen Faustschlag ins Gesicht versetzte und diese deshalb ihren Widerstand aufgab. BE 209 ihr nun die Hose herunter, wobei die Geldbörse aus der Gesäßtasche fiel. Der Angeklagte sah dies, nahm die Börse an sich und durchsuchte die Hose nach Geld. Ihm war klar, daß seine Mittäter nunmehr den Geschlechtsverkehr gegen den Willen der Frau ausüben wollten. Weil ihm dies Gelegenheit gab, in Ruhe nach Geld zu suchen, nahm er es hin; er hatte Angst, „dazwischen zu gehen“, weil er „sich schon einmal mit Bu- & geschlagen und anschließend eine Verletzung am Auge gehabt“ hatte (UA 32). Er durchsuchte sodann ein anderes Zim-

mer nach Geld. B@lßseiang es mangels Erektion nicht, sein Glied in die Scheide der Frau einzuführen; er und

FORD !ießen deshalb von ihr ab. Mit einer Beute von 34 DM Bargeld und Waren im Wert von 70 DM verließen alle drei Tä-

ter die Wohnung.

2. Rechtsfehlerfrei hat die Strafkammer das Verhalten des Angeklagten als gemeinschaftlich begangenen Raub gemäß s§ 249 Abs. 1 StGB gewertet; hingegen tragen die Feststellungen seine Verurteilung wegen gefährlicher Körperverlet-

zung und versuchter Vergewaltigung nicht.

a) Eine gefährliche Körperverletzung gemäß S 223 a StGB in der Form der von mehreren gemeinschaftlich begangenen Tat liegt nur vor, wenn mindestens zwei Täter dem Opfer gemeinschaftlich gegenübertreten und sich an der Ausführung der Mißhandlung unmittelbar beteiligen. An dem Faustschlag, den BGB dem Opfer versetzte, wirkte der Angeklagte aber

nicht mit.

Zwar ist es für gemeinschaftliche Tatbegehung nicht erforderlich, daß jeder der Mittäter eigenhändig an der Körperverletzungshandlung teilnimmt (BGH GA 1986, 229); auch kann ein dritter Mittäter abwesend sein, wenn zwei weitere Täter dem Opfer gegenüberstehen (Hirsch in LK StGB 10. Aufl. § 223 a Rdn. 18). Die Tat muß aber in jedem Falle auf einem gemeinsamen willensentschluß beruhen und im gegenseitigen Einverständnis vorgenommen werden. Daran fehlt es hier. Der Angeklagte erhielt von dem Faustschlag erst in dem Augenblick Kenntnis, als er das Zimmer wieder betrat. Ein gemeinsamer Tatplan bestand insoweit nicht. Dieser lag auch nicht in dem gemeinsamen Vorhaben, der Frau Geld -

auch gewaltsam - wegzunehmen; daß hierfür mehr Gewaltausübung als bloßes Festhalten des den Tätern körperlich weit

unterlegenen Opfers nötig und beabsichtigt gewesen wäre,

ergibt sich aus den Feststellungen nicht. Diesem Ziel diente der Schlag auch nicht; BED wollte damit vielmehr den

Widerstand der Frau gegen den Geschlechtsverkehr überwin-

den.

Auch sukzessive Mittäterschaft kommt nicht in Betracht: Diese liegt nur vor, wenn jemand in Kenntnis und Billigung des von einem anderen begonnenen Handelns in das tatbestandsmäßige Geschehen als Mittäter eingreift und er sich mit dem anderen vor Beendigung der Tat zu gemeinschaftlicher weiterer Ausführung verbindet (BGH StV 1984, 548; GA 1986, 229; vgl. auch BGH, Beschluß vom 31. Januar 1997 - 2 StR 620/96). Hier bestand die Körperverletzung aber in einer einzigen Handlung, die bei Hinzutreten des Angeklagten abgeschlossen war und an der er sich auch nicht mehr beteiligen wollte. Es fehlt daher sowohl am Täterwillen, als auch an einem für die Tatbestandsverwirklichung

ursächlichen Beitrag des Angeklagten.

b) Der Angeklagte hat sich auch nicht der gemeinschaftlichen versuchten Vergewaltigung gemäß SS 177, 22 StGB schuldig gemacht.

aa) Entgegen der Auffassung der Strafkammer hat der Angeklagte nicht aktiv an der versuchten Durchführung des Geschlechtsverkehrs durch Bund Te mitgewirkt, „indem er selbst Hand anlegte“ (UA 42). Der Angeklagte nahm lediglich die Börse an sich und durchsuchte die Hose des Opfers nach Geld. Diese Handlungen dienten ausschließlich der von ihm allein beabsichtigten Wegnahme des Geldes. Sie waren aber weder dazu geeignet, den Widerstand der Frau gegen den Geschlechtsverkehr zu überwinden, noch sollten sie

dies nach der Vorstellung des Angeklagten. Der Fall liegt

hier anders als in der Entscheidung BGHSt 27, 205, auf die der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift vom

7. März 1997 Bezug genommen hat; dort hatte der Täter ein Bein des Opfers festgehalten, um seinen Mittätern den Ge-

schlechtsverkehr zu ermöglichen.

bb) Der Angeklagte hat sich auch nicht durch Unterlassen gemäß § 13 StGB an der versuchten Vergewaltigung beteiligt; hiervon scheint die Strafkammer auszugehen, wenn sie ausführt, der Angeklagte habe Veranlassung gehabt, in das Geschehen einzugreifen und die weitere Tatausführung zu verhindern, da er der Initiator der Ereignisse gewesen sei (UA 41). Eine Garantenstellung aus vorangegangenem gefährdendem Tun setzt voraus, daß das Vorverhalten die nahe Gefahr des Eintritts gerade des tatbestandsmäßigen Erfolges herbeigeführt hat. Dies kann der Fall sein bei der Beteiligung an Mißhandlungen und der anschließenden Tötung des Opfers durch einen anderen Mittäter, wenn das vorausgegangene Verhalten eine Gefahrerhöhung für das Opfer dadurch bewirkte, daß der Täter in seinem zum Tode führenden Vorgehen bestärkt wurde (BGH NStZ 1985, 24; BGHR StGB § 13 Abs. 1 Garantenstellung 7). Daß aber die gemeinschaftliche Planung eines Raubes die nahe Gefahr der Vergewaltigung des Opfers

durch die Mittäter herbeigeführt habe, trifft nicht zu.

cc) Darüber hinaus sind auch die Erwägungen der Strafkammer zur subjektiven Tatseite fehlerhaft: Allein aus dem Umstand, daß der Angeklagte das Vergewaltigungsgeschehen nutzte, um währenddessen nach Geld zu suchen, kann noch nicht geschlossen werden, er habe den Willen zur Tatbestandsverwirklichung hinsichtlich einer versuchten Vergewaltigung gehabt. Zwar kann der Täter auch einen an sich

unerwünschten Erfolg billigen, wenn er sich mit ihm um ei-

nes erstrebten Zieles willen abfindet (vgl. Dreher/Tröndle StGB 47. Aufl. S 15 Rdn. 10 m.w.N.). Die versuchte Erzwingung des Geschlechtsverkehrs durch die Mittäter war aber keineswegs notwendig, um das Ziel des Angeklagten zu erreichen. Hierfür hätte es ausgereicht, das Opfer festzuhalten; die Annahme, der Angeklagte habe weiter gehende Handlungen seiner Mittäter gebilligt, rechtfertigt sich daher weder aus dem Geschehensablauf noch aus dem Raubvorsatz des Angeklagten. Die Feststellungen ergeben aber auch nicht, daß der Angeklagte die versuchte Vergewaltigung im Sinne des

§ 27 StGB gefördert hat. Deshalb kommt auch eine Strafbar-

keit wegen Beihilfe nicht in Betracht.

c) Da in der neuen Hauptverhandlung keine weiteren Feststellungen zu erwarten sind, die eine Verurteilung wegen gefährlicher Körperverletzung und Beteiligung an der versuchten Vergewaltigung begründen könnten und auch die Voraussetzungen einer Verurteilung wegen unterlassener Hilfeleistung nach § 323 c StGB nicht gegeben sind (vgl. Cramer in Schönke/Schröder StGB 25. Aufl. $S 323 c Rdn. 21), ändert der Senat den Schuldspruch selbst.

3. Die Änderung des Schuldspruchs hat die Aufhebung des Strafausspruchs zur Folge. Weil zwei gewichtige Tatbestände entfallen, kann die Strafe nicht bestehen bleiben, sondern muß neu zugemessen werden, zumal die Strafkammer ausdrücklich zu Lasten des Angeklagten berücksichtigt hat, daß er „durch dieselbe Handlung die Straftatbestände gleich dreier Strafgesetze verwirklicht“ habe (UA 55).

4. Da sich das Verfahren nur noch gegen einen erwach-

senen Angeklagten richtet, verweist der Senat die Sache an

eine allgemeine Strafkammer des Landgerichts zurück (BGHSt

35, 267).

Meyer-Goßner Maatz Kuckein

Athing Solin-Stojanovic