BGH Beschluss vom 17.07.1992 – 2 StR 5/92

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS 2 StR 5/92 NN vom

17. Juli 1992 in der Strafsache gegen

1. 2.

wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln u.a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung der Beschwerdeführer und des Generalbundesanwalts am 17. Juli 1992 gemäß SS 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen:

1. Auf die Revision der Angeklagten N B wird das Urteil des Landgerichts Kassel vom 14. Juni 1991 aufgehoben, soweit die Einziehung des Personenkraftwagens BMW 325 i mit dem amtlichen Kennzeicher angeordnet worden ist.

Die Einziehungsanordnung entfällt.

2. Auf die Revisionen der Angeklagten N B' unddA © wird das vorgenannte Urteil, soweit es sie betrifft, im Rechtsfolgenausspruch mit den Feststellungen aufgehoben.

In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

3. Die weitergehenden Revisionen werden verworfen.

4. Die Angeklagte N B. hat die Kosten ihres Rechtsmittels zu tragen.

Das Landgericht hat den Angeklagten N: B wegen unerlaubten Erwerbs in Tateinheit mit unerlaubtem Handel mit Heroin in nicht geringer Menge in zwei Fällen, in einem Fall zusätzlich in Tateinheit mit unerlaubter Einfuhr von Heroin in nicht geringer Menge zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von acht Jahren verurteilt, ihm die Fahrerlaubnis entzogen und die Verwaltungsbehörde angewiesen, vor Ablauf von fünf Jahren keine neue Fahrerlaubnis zu erteilen, sowie hinsichtlich eines Vermögensvorteils von 100.000 DM den Verfall angeoränet.

Die Angeklagte N: B: hat es wegen unerlaubten Handels mit Heroin in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt und die Vollstrekkung dieser Strafe zur Bewährung ausgesetzt; desweiteren hat es die Einziehung des auf die Angeklagte zugelassenen Pkws BMW 325 i mit dem Kennzeichen angeordnet.

Den Angeklagten Ö hat das Landgericht wegen unerlaubten Erwerbs von Heroin in Tateinheit mit unerlaubtem Handel und unerlaubter Einfuhr von Heroin in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt.

Mit ihren Revisionen rügen die Angeklagten die Verletzung sachlichen Rechts, die Angeklagten B erheben auch Verfahrensrügen.

Sämtliche Revisionen sind unbegründet im Sinne des 8 349 Abs. 2 StPO, soweit sie sich gegen den Schuldspruch

richten.

II.

Hinsichtlich der Angeklagten N B: weist das Urteil auch hinsichtlich des Strafausspruches keine sie belastenden Rechtsfehler auf. Ihr Rechtsmittel führt aber zur Aufhebung der Einziehungsanordnung. Der PKW BMW 325 i steht nach den dem Landgericht vorliegenden Unterlagen im Sicherungseigentum der Firma M i Bi Finanz GmbH. Eine Einziehung kommt deshalb nur unter den Voraussetzungen des Ss 74 Abs. 2 Nr. 2 StGB in Betracht. Diese sind im Urteil nicht dargetan. Soweit die Strafkammer die Voraussetzungen des S 74 StGB erörtert (UA S. 31), berücksichtigt sie nicht, daß die Angeklagte N: B: nicht Eigentümerin des Fahrzeuges ist.

Da auszuschließen ist, daß in einer neuen Hauptverhandlung noch Umstände festgestellt werden könnten, welche die Einziehung des Fahrzeugs rechtfertigen könnten, konnte der Senat den Wegfall der Einziehung selbst anordnen.

Da dies nur einen geringen Teilerfolg der Revision der Angeklagten N: B. bedeutet, ist es angezeigt, ihr die vollen Kosten des Rechtsmittels aufzuerlegen (S 473 Abs. 1 und 4 StPO).

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III. Die Revisionen der Angeklagten N. B: und A Ö: » haben hinsichtlich des Rechtsfolgenausspruchs

Erfolg.

1. Das Landgericht hat bei beiden Angeklagten im Hinblick auf ihre Drogenabhängigkeit die Voraussetzungen einer verminderten Schuldfähigkeit im Sinne von S 21 StGB bejaht, eine Strafrahmenmilderung nach S 49 Abs. 1 StGB aber abgelehnt. Hinsichtlich des Angeklagten B_ hat es ausgeführt, dieser sei schon einmal rauschgiftabhängig gewesen und habe, als er den Rauschgiftgenuß unterlassen habe, unter schweren Entzugserscheinungen gelitten. Er sei deshalb gründlich vor den Gefahren der Rauschgifteinnahme gewarnt gewesen und hätte deshalb von erneutem Rauschgiftgenuß absehen können und müssen (UA S. 27). Der Angeklagte Ö sei durch Rauschgiftgenuß süchtig geworden, sei einige Monate abstinent gewesen und habe, obwohl er durch frühere Süchtigkeit gewarnt gewesen sei, wieder mit dem Rauschgiftgenuß begonnen (UA S. 31). Bei dieser Sachlage sei es unangemessen, die Strafe wegen Süchtigkeit zu mildern.

Diesen Ausführungen begegnen durchgreifende rechtliche Bedenken. Erheblich verminderte Schuldfähigkeit verringert grundsätzlich den Schuldgehalt und damit die Strafwürdigkeit der Tat (vgl. BGHR S 21 StGB Strafrahmenverschiebung 9 und 18). Schulderhöhende Momente können diese Verringerung des Schuldgehalts ausgleichen und deswegen die Anwendung des nicht nach den SS 21, 49 StGB gemilderten Strafrahmens nahelegen (vgl. BGHR StGB $S 21 Strafrahmenverschiebung 3;

HE

BGH bei Detter NStZ 1991, 476). Solche schulderhöhenden Umstände sind aber aus den Urteilsgründen nicht zu ersehen. Der Rückfall in die Drogenabhängigkeit nach einer zeitweiligen Abstinenz kann nicht als ein solcher vorwerfbarer Umstand angesehen werden. Der Süchtige weiß regelmäßig um die Wirkungsweise des Rauschgifts und kommt trotzdem nicht davon los. Drogenkarrieren sind gekennzeichnet von Zeiten der Abhängigkeit, der Abstinenz und des Entzugs. Ein Rückfall allein rechtfertigt deshalb nicht die Versagung der Milderung nach SS 21, 49 StGB. Die Urteilsgründe müssen vielmehr in solchen Fällen näher darlegen, warum dem Angeklagten mit der Folge der Versagung der Strafmilderung vorzuwerfen ist, sich in den Zustand der verminderten Schuldfähigkeit versetzt zu haben (Beschluß des Senats BGHR StGB 5 21 Strafrahmenverschiebung 10). Dem wird die angegriffene Entschei - dung nicht gerecht. |

Die Frage einer etwaigen Strafrahmenmilderung bedarf deshalb neuer Überprüfung.

2. Hinsichtlich des Angeklagten B ist auch die Anordnung des Verfalls von 100.000 DM aus Rechtsgründen zu

beanstanden.

Das Landgericht geht davon aus, daß der Angeklagte seit Dezember 1989 1 bis 3 g Heroin pro Tag verbraucht habe, also insgesamt mindestens 250 g. Da dieser Stoff in Kassel einen Wert von 50.000 DM habe, und der Angeklagte aus eigenen Mitteln diesen Betrag nicht hätte aufbringen können, sei dies der Reingewinn aus seinen Rauschgiftgeschäften.

Darüberhinaus betrage der Gewinn aus dem am 15./16. Dezember 1990 eingeführten Heroin ebenfalls 50.000 DM (UA Ss. 21).

Insoweit greift bereits eine zulässig erhobene Verfahrensrüge durch. Aufgrund eines entsprechenden Beweisamtrages hat das Landgericht als wahr unterstellt, daß der Zeuge K ı bekundet hat, er habe dem Angeklagten EB:

40.000 DM überlassen. Das Landgericht setzt sich mit der als wahr unterstellten Aussage des Zeugen K : in seinen Entscheidungsgründen nicht auseinander: bei der Erörterung der Geldmittel, die dem Angeklagten zur Verfügung standen, erwähnt es die nach den als wahr unterstellten Bekundungen des Zeugen an den Angeklagten überlassenen 40.000 DM nicht.

Dieser Umstand könnte der Berechnung des Landgerichts zum Reingewinn die Grundlage entziehen. Auch im übrigen bestehen gegen die Verfallordnungen auch rechtliche Bedenken. Beim unerlaubten Betäubungsmittelhandel dürfen nach § 73 StGB in der hier anzuwendenden Fassung nur diejenigen Vermögensvorteile für verfallen erklärt werden, die dem Täter nach Abzug der ihm entstandenen Kosten verbleiben (vgl. BGHSt 28, 369; BGHR StGB § 73 Vorteil 1 und 3). Um den reinen Gewinn aus der Tat zu ermitteln, bedarf es saldierender Feststellungen zwischen erlangtem Erlös und den Aufwendungen des Täters (vgl. BGH, Beschl. v. 28. Februar 1991 -

4 StR 36/91). Diesem Berechnungserfordernis werden die Ausführungen des Landgerichts nicht gerecht, da der Wert des Rauschgifts in Kassel für sich allein keine Möglichkeit bietet, den tatsächlichen Gewinn des Angeklagten zu ermitteln.

Desweiteren dürfen nur diejenigen Vermögensvorteile für verfallen erklärt werden, die durch eine von der Anklage umfaßte und vom Tatrichter festgestellte Tat erlangt worden sind (BGHSt 28, 369; Beschl. des Senats vom 3. Juli 1992 - 2 StR 211/92). Das Landgericht nimmt im Fall II 2 der Urteilsgründe an, daß der Angeklagte Rauschgift lediglich erworben, also zum Eigenverbrauch erstanden habe (UA S. 24). Daraus kann ihm kein Gewinn verblieben sein.

Bei der Berechnung hat das Landgericht auch die in der zeit vom 15./16.12.1990 eingeführten 300 g Heroin berücksichtigt, obwohl nicht festgestellt ist, daß dieses Rauschgift bereits verkauft ist. In den Urteilsgründen heißt es dazu, daß die Mitangeklagte N B. diese entweder verwertet hat oder noch verwahrt (UA S. 21). Solange das Rauschgift nicht verkauft ist, ist eine Vermögensvermehrung auf Seiten des Angeklagten nicht eingetreten (vgl. dazu Beschl. des Senats vom 18. August 1989 - 2 StR 223/89, zitiert bei Detter NStZ 1990, 225).

Die Verfallanordnung kann deshalb keinen Bestand haben.

IV. Für die neue Hauptverhandlung bemerkt der Senat:

1. Die Strafe muß sich, um der Anforderung zu entsprechen, gerechter Schuldausgleich zu sein, im Rahmen des für vergleichbare Fälle üblichen Maßes halten (vgl. BGHR StGB S 46 Abs. 1 Strafhöhe 1, 2; 8 46 Abs. 1 Beurteilungsrahmen 9 = BtMG S 29 Strafzumessung 12). Selbst wenn beim Angeklagten B berücksichtigt wird, daß er bereits einmal wegen Erwerbs von Betäubungsmitteln zu einer Freiheitstrafe verurteilt worden ist, erscheint zweifelhaft, ob die beiden Einzelstrafen von vier und fünf Jahren und die Gesamtstrafe von acht Jahren bei einem - neben Erwerb - unerlaubten Handel mit 59 g und 12 g Heroin sowie der Einfuhr von 300 g Heroin mit einem 50 $igen Anteil von Heroinhydrochlorid als angemessener Schuldausgleich anzusehen sind.

2. Ergeben die Urteilsfeststellungen, daß die Gefahr besteht, der Angeklagte könnte infolge seiner Abhängigkeit von Betäubungsmitteln rückfällig werden, muß sich das Urteil mit der Frage auseinandersetzen, ob dem durch eine Unterbringung nach SS 64 StGB begegnet werden kann. Diese ist zwingend vorzunehmen, wenn die Voraussetzungen des S§ 64 StGB vorliegen (BGHSt 37, 5, 6; st. Rspr. vgl. Nachweise bei Detter NStZ 1992, 173; 1991, 479). Ein Ermessensspielraum ist dem Tatrichter insoweit nicht eingeräumt. Angesichts der bisherigen Feststellungen der Strafkammer zur Drogenabhängigkeit der Angeklagten BL und Ö | bedarf es deshalb einer Erörterung der Voraussetzungen des S 64 StGB.

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3. Beim Angeklagten Nizamettin BE: ist bei der Aufzählung der angewendeten Strafvorschriften (SS 260 Abs. 4 StPO) auf § 31 BtMG hingewiesen. In den Entscheidungsgrün-

den wird diese Vorschrift aber nicht erörtert.

Jähnke Maier Theune

Gollwitzer Detter