BGH Beschluss vom 10.04.1992 – 1 StR 172/92

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BUNDESGERICHTSHOF

1 StR 172/92

vom

10. April 1992 in der Strafsache

gegen

Werner Ko aus Ag, seboren an in 1958 in FO.

wegen Verabredung der Beteiligung an einer schweren räuberischen Erpressung u.a.

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Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 10. April 1992 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen:

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Ansbach vom 12. Dezember 1991 im Ausspruch über die in den Fällen II 1 und 15 der Urteilsgründe verhängten Einzelstrafen und über die Gesamtstrafe mit den Feststellungen aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

2. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Jedoch wird in der Liste der angewendeten Vorschriften, soweit es sich um die Fälle II 1 und 15 der Urteilsgründe handelt,

§ 250 Abs. 1 Nr. 2 StGB gestrichen.

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Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Verabredung der Beteiligung an einer schweren räuberischen Erpressung, wegen Beihilfe zum versuchten schweren Raub, wegen Diebstahls in 14 Fällen und wegen versuchten Diebstahls zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren und sechs Monaten verurteilt. Die auf die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten hat teilweise Erfolg.

1. Soweit das Rechtsmittel dem Schuldspruch gilt, ist es offensichtlich unbegründet.

Jedoch hat der Senat in der Liste der angewendeten Vorschriften, soweit es sich um die Fälle II 1 und 15 der Urteilsgründe handelt, S 250 Abs. 1 Nr. 2 StGB gestrichen: während die Strafkammer zu Recht annimmt, in jedem dieser Fälle sei eine Schußwaffe im Sinne des S 250 Abs. 1Nr. 1 StGB mitgeführt worden, hat sie verkannt, daß der Einsatz derselben Waffe zur Bedrohung des Tatopfers nicht zusätzlich die in S 250 Abs. 1 Nr. 2 StGB aufgeführte Tatbestandsalternative erfüllt (vgl. BGH, Beschl. vom 27. August 1980 -

3 StR 311/80 - bei Holtz MDR 1980, 986 sowie Urt. vom 28. Februar 1984 - 1 StR 795/83).

2. Die in diesen Fällen verhängten Einzelstrafen und die Gesamtstrafe können nicht bestehen bleiben.

a) In beiden Fällen (II 1 und 15 der Urteilsgründe) berücksichtigt die Strafkammer zu Lasten des Angeklagten, "daß er die Voraussetzungen des § 250 StGB in Nr. 1 und Nr. 2

verwirkiichte". Das ist rechtsfehlerhaft. Denn es trifft, wie dargelegt, nicht zu, daß der Angeklagte zwei Alternativen des S 250 StGB verwirklicht habe.

Zwar wäre es zulässig, die Art der Tatausführung (S 46 Abs. 2 StGB) strafschärfend zu berücksichtigen. Auf derartige Umstände hebt die Strafkammer indes im erörterten Zusammenhang nicht ab.

b) Im Fall II 15 der Urteilsgründe lassen die Ausführungen der Strafkammer nicht erkennen, daß sie die nach SS 21, 49 Abs. 1 StGB zugelassene Strafmilderung geprüft hat. Dem angefochtenen Urteil ist nur zu entnehmen, daß sie eine Strafmilderung "ein erstes Mal" nach SS 23 Abs. 2, 49 Abs. 1 StGB und "ein zweites Mal" nach SS 27 Abs. 2 Satz 2, 49 Abs. 1 StGB vorgenommen hat (UA S. 20 unten). Zwar hat die Strafkammer bei der Verneinung eines minder schweren Falles im Sinne des S 250 Abs. 2 StGB berücksichtigt, daß die Voraussetzungen des S 21 StGB vorliegen (UA S. 22 oben). In diesem Fall ist sie aber nicht auf die nach $S 21, 49 Abs. 1 StGB gegebene Milderungsmöglichkeit eingegangen, eine Möglichkeit, von der sie in allen anderen Fällen ausdrücklich Gebrauch gemacht hat. Auf diese Erörterung durfte daher auch hier nicht verzichtet werden.

c) Weiter bestehen im Fall II 15 der Urteilsgründe durchgreifende Bedenken, soweit das Landgericht auch in diesem Fall strafschärfend wertet, daß der Angeklagte "gemeinschaftlich handelte" (UA S. 21 unten). Beihilfe (S 27 Abs. 1 StGB) setzt immer "einen anderen" voraus, dem Hilfe geleistet wird. Deshalb bedeutet die wiedergegebene Erwägung der

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Strafkammer hier die unzulässige Verwertung eines Umstands, der schon Merkmal des gesetzlichen Tatbestands ist (§ 46 Abs. 3 StGB; vgl. BGH, Urt. vom 7. Oktober 1981 - 2 StR 362/81 - bei Holtz MDR 1982, 101).

Die Aufhebung der bezeichneten Einzelstrafen bedingt auch den Wegfall der Gesamtstrafe.

3. Die übrigen Einzelstrafen weisen keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten auf und bleiben deshalb beste-

hen.

Maul Ulsamer Granderath

Brüning Wahl