BGH Beschluss vom 13.09.1991 – 3 StR 338/91

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BUNDESGERICHTSHOF

3 StR 338/91 BESCHLUSS

in der Strafsache

gegen

Reiner 5 EB aus FE, geboren am . a 195% in og,

wegen schwerer räuberischer Erpressung

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Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und des Beschwerdeführers am 13. September 1991 gemäß SS 44, 349 Abs. 4 StPO beschlossen:

1. Dem Angeklagten Schulze wird auf seinen Antrag kostenpflichtig Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Frist zur Revisionsbegründung gewährt.

2. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Kiel vom 8. Mai 1991, soweit es ihn betrifft, mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird in diesem Umfang zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen (richtig: schwerer) räuberischer Erpressung zu einer Freiheitsstrafe von sechs Jahren verurteilt. Mit seiner Revision rügt er die Verletzung förmlichen und sachlichen Rechts. Der Angeklagte hat mit dem nach Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zulässigen Rechtsmittel Erfolg. Die der Sache nach auf die Verletzung des § 261 StPO gestützte Verfahrensrüge dringt durch.

Die Sitzungsniederschrift weist aus, daß der Angeklagte in der Hauptverhandlung im Anschluß an die ihm gemäß S 243 Abs. 4 Satz 1 StPO erteilte Belehrung erklärte, er mache von seinem "Aussageverweigerungsrecht" Gebrauch. In Übereinstimmung damit ist in den Urteilsgründen auch festgestellt, daß sich der Angeklagte zur Sache nicht geäußert hat. Demgegenüber macht der Beschwerdeführer aber geltend, daß er im späteren Verlauf der Hauptverhandlung im Zusammenhang mit der Vernehmung des Zeugen DEBEEEEB doch noch zur Sache ausgesagt habe. Diese Behauptung wird durch die Sitzungsniederschrift bewiesen.

Die besondere Beweiskraft des Hauptverhandlungsprotokolls im Sinne des § 274 StPO gilt nicht nur für die Feststellung, ob einem Angeklagten Gelegenheit gegeben worden ist, zum Anklagevorwurf in der nach den $S§ 243 Abs. 4 Satz 2, 136 Abs. 2 StPO vorgesehenen Weise auszusagen. Sie erstreckt sich vielmehr auch darauf, ob sich der Angeklagte in der Hauptverhandlung zur Sache geäußert hat oder nicht (vgl. BGHR StPO § 274 Beweiskraft 5; BGH StV 1983, 8). Zu den wesentlichen Förmlichkeiten im Sinne des § 273 Abs. 1 StPO, die - neben Angaben nach § 272 StPO (vgl. BGHSt 16, 306,

307) - von den besonderen Beweiswirkungen des § 274 StPO erfaßt werden (vgl. Gollwitzer in Löwe/Rosenberg StPO

24. Aufl. § 274 Rdn. 10; Engelhardt in KK-StPO 2. Aufl. § 274 Rdn. 3), gehört insbesondere auch, ob und wie Verfahrensbeteiligte in der Hauptverhandlung von den ihnen zustehenden prozessualen Befugnissen Gebrauch machen, ohne daß allerdings zugleich auch der Inhalt etwaiger Erklärungen notwendig Beweisgegenstand ist. Eine solche prozessuale Befugnis ist das Recht des Angeklagten, sich durch Äußerungen zur Sache oder durch Schweigen zu verteidigen. Dabei kann dahinstehen, ob dann, wenn ein Angeklagter im Sinne von § 243 Abs. 4

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Satz 2 StPO zur Sache vernommen worden ist, auch jede seiner weiteren Äußerungen zur Sache stets einen protokollierungsbedürftigen Vorgang mit den Wirkungen des § 274 StPO darstellt oder ob dies deshalb zu verneinen ist, weil es insoweit an einer wesentlichen Förmlichkeit fehlt. Jedenfalls in den Fällen, in denen der Angeklagte sich auf die entsprechende Belehrung hin zunächst dafür entschieden hat, nicht zur Sache auszusagen, ist die Tatsache späterer Einlassung als wesentliche Förmlichkeit im Sinne des S$S 273

Abs. 1 StPO in die Sitzungsniederschrift aufzunehmen. Denn eine solche erstmalige Sachäußerung in der Hauptverhandlung bedeutet eine dem Angeklagten mögliche Änderung in der Ausübung seines für das Verfahren wichtigen prozessualen Rechts, sich durch Reden oder Schweigen zu verteidigen. Erst mit ihr macht er sich in seinem Aussageverhalten in der Hauptverhandlung zum Beweismittel im materiellen Sinne. Dies muß ähnlich wie etwa die Tatsache, daß Zeugen zur Beweisfrage ausgesagt oder Sachverständige ihre Gutachten erstattet haben (vgl. dazu Gollwitzer aaO § 273 Rdn. 14), aus der Sitzungsniederschrift hervorgehen.

Da das Hauptverhandlungsprotokoll in seinem Beweiswert weder durch Lücken noch durch Widersprüche oder sonstige offensichtliche Mängel beeinträchtigt ist, steht für das Revisionsverfahren fest, daß sich der Angeklagte entgegen der Feststellung im Urteil zur Sache geäußert hat. Durch die nach Eingang der Revisionsrechtfertigung abgegebene Erklärung des Strafkammervorsitzenden, daß der entsprechende Protokollvermerk auf einem unbemerkt gebliebenen Versehen der Protokollführerin beruhe, wird der Sitzungsniederschrift die Beweiskraft nicht genommen. Nach ständiger Rechtsprechung des

Bundesgerichtshofs darf selbst eine die Übereinstimmung beider Urkundspersonen voraussetzende Protokollberichtigung keine Berücksichtigung finden, wenn dadurch einer zuvor erhobenen Verfahrensrüge die tatsächliche Grundlage entzogen würde (vgl. u. a. BGHSt 2, 125, 126 ff.; 34, 11, 12; BGH wistra 1985, 154, 155). Nichts anderes kann für eine Erklärung gelten, mit der eine der Urkundspersonen vom Protokollinhalt abrückt (vgl. BGHSt 8, 283; 10, 342, 343; 13, 53, 59; 20, 278, 279; BGHR StPO S 274 Beweiskraft 3 und 8; Kleinknecht/Meyer/Meyer-Goßner StPO 40. Aufl. S 274 Rdn. 3 mit weiteren Rechtsprechungsnachweisen; vgl. dagegen zur Wirkung einer die Verfahrensbeschwerde stützenden Erklärung einer Urkundsperson: BGHR aaO Beweiskraft 1). Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs in BGHSt 4, 364, auf die sich der Generalbundesanwalt bezogen hat, steht nicht entgegen; sie hat in der späteren Rechtsprechung eine entsprechende, einschränkende Klarstellung erfahren (vgl. BGHSt 10, 342, 343).

Aus dem Urteil selbst ergibt sich, daß die Strafkammer die Äußerung des Angeklagten zur Sache nicht berücksichtigt hat. Darin liegt ein Verstoß gegen die Regelung des § 261 StPO, die verlangt, daß der Tatrichter bei der Überzeugungsbildung alles verwertet, was Gegenstand der Hauptverhandlung ist (vgl. u. a. BGH StV 1983, 8; Hürxthal in KK-StPO 2. Aufl. S 261 Rdn. 17 ff.). Auf diesem Verfahrensfehler kann die Verurteilung des Beschwerdeführers auch beruhen. Der Senat vermag angesichts der Schwierigkeit der Beweislage nicht auszuschließen, daß die Strafkammer bei Berücksichtigung der Einlassung des Angeklagten, die sich ihrem Inhalt nach nicht rekonstruieren läßt, zu einem für ihn günstigeren Ergebnis gelangt wäre.

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Für das weitere Verfahren wird darauf hingewiesen, daß selbst bei Zugrundelegung des bisherigen Revisionsvorbringens ein Verwertungsverbot hinsichtlich der von der Polizei am Tatort unter Beteiligung des Angeklagten gefertigten Lichtbilder nicht besteht. Der Senat tritt den darauf bezogenen Ausführungen des Generalbundesanwalts in seiner

Antragsschrift (unter II 2) bei.

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