BGH Beschluss vom 16.07.1991 – 4 StR 316/91

BUNDESGERICHTSHOF 4 SER 316/91 BESCHLUSS

in der Strafsache

gegen

Abdulkadir A ER aus DEE, geboren ar 1965 in PB (TEE)

wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln

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Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und des Beschwerdeführers am 16. Juli 1991 gemäß $S 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen:

l.

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Dortmund vom 31. Januar 1991 mit den Feststellungen aufgehoben, soweit die Einziehung des Geldbetrages von 3.320 DM angeordnet worden ist.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landge-

richts zurückverwiesen.

Die weiter gehende Revision wird verworfen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten

Handeltreibens mit Betäubungsmitteln zu einer Freiheitsstra-

fe von zwei Jahren und neun Monaten verurteilt. Der Ange-

klagte rügt mit seiner Revision die Verletzung formellen und

materiellen Rechts. Das Rechtsmittel hat nur hinsichtlich

der Anordnung der Einziehung eines Geldbetrages von 3.320 DM

Erfolg.

l. Soweit sich die Revision gegen den Schuldspruch und den Strafausspruch sowie gegen den Entzug der Fahrerlaubnis, die Anordnung einer Sperrfrist von zwei Jahren und die Einziehung des Pkw Renault Alpine richtet, ist sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. Insofern wird auf die Ausführungen in der Antragsschrift des Generalbundesanwalts vom 2. Juli 1991, die durch das Vorbringen des Beschwerdeführers im Schriftsatz vom 15. Juli 1991 nicht entkräftet werden, Bezug genommen.

Der Senat bemerkt ergänzend, daß das Urteil auf der Verlesung der richterlichen Protokolle vom 19. Mai 1990 und vom 13. Juni 1990 nicht beruht (das erste befaßt sich nur mit Heroinkäufen "von einem gewissen Andreas", im zweiten hat der Zeuge keine Angaben zur Sache gemacht). Im übrigen gilt aber bezüglich der Verlesung dieser wie auch der polizeilichen Vernehmungsniederschriften, daß ein Gericht grundsätzlich von der Nichterreichbarkeit eines Zeugen ausgehen darf, wenn dieser bereits mit Haftbefehl gesucht wird, es sei denn, dem Gericht lägen ganz konkrete Hinweise auf den Aufenthaltsort der bisher erfolglos durch Haftbefehl gesuchten Person vor. Das war hier nicht der Fall.

Zum gerügten Verstoß gegen Art. 6 Abs. 3 Buchst. a) MRK weist der Senat zusätzlich darauf hin, daß der Beschwerdeführer in seinem Beweisamtrag 12 (vgl. S. 113 der Revisionsbegründung) selbst unter Beweis gestellt hat, daß ein anderer Mann "unter dem Namen Sassa auftrat" und "daß dieser Sassa häufig den Wagen des Angeklagten, den roten Renault Alpine, benutzte". Von einem Verstoß gegen die Hinweis- und prozessuale Fürsorgepflicht kann demnach keine Rede sein.

2. Während die Verhängung der Maßregel nach S§ 69, 69 a StGB und die Anordnung der Einziehung des Pkw keinen Rechtsfehler erkennen lassen, kann die auf § 74 c StGB gestützte Einziehung des Geldbetrages von 3.320 DM keinen Bestand haben. Die Maßnahme der Wertersatzeinziehung setzt voraus, daß der ursprünglich einziehungsbetroffene Gegenstand dem Täter zur Zeit der Tat gehörte oder zustand; das trifft für im Inland erworbenes und sodann veräußertes Heroin wegen der Nichtigkeit des Übereignungsgeschäftes (S 134 BGB) nicht zu (BGHSt 33, 233; BGHR StGB § 74 c Abs. 1 Zustehen 1 und 2). Da nicht festgestellt ist, daß der Angeklagte das Heroin im Geltungsbereich einer den Eigentumsübergang nicht verbietenden Rechtsordnung erlangt hat, muß die Anordnung nach § 74 c StGB aufgehoben werden. Es kommt jedoch die Anordnung des Verfalls des Wertersatzes nach § 73 a StGB in Betracht. Hierüber wird der Tatrichter erneut zu befinden haben, wobei allerdings zu beachten ist, daß nur der Gewinn, den der Angeklagte aus der rechtswidrigen Tat erlangt hat, für verfallen erklärt werden darf (BGHSt 28, 369; BGHR StGB S 73

Vorteil 1). Insoweit ist eine Schätzung nach § 73 b StGB zulässig (vgl. dazu BGHR StGB § 73 b Schätzung 1).

Salger Meyer-Goßner Steindorf Maatz Basdorf