BGH Beschluss vom 21.02.1991 – 4 StR 58/91

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BUNDESGERICHTSHOF

4 StR 58/91 BESCHLUSS

in der Strafsache

gegen

Alfred Theodor N EEE aus EEE, geboren an GEHE 1949 in AB.

wegen Verstoßes gegen das Waffengesetz

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Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und des Beschwerdeführers am 21. Februar 1991 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Essen vom 29. Oktober 1990 im Strafausspruch mit den Fest-

stellungen aufgehoben.

In diesem Umfang wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Amtsgericht - Schöffengericht - Essen zurückver-

wiesen.

Die weiter gehende Revision wird verworfen.

Das Landgericht hat den Angeklagten vom Vorwurf des Totschlags freigesprochen, ihn aber wegen eines Vergehens gegen das Waffengesetz zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt, deren Vollstreckung es zur Bewährung aus-

gesetzt hat. Gleichzeitig hat es die Tatwaffe eingezogen.

Gegen dieses Urteil wendet sich der Angeklagte mit der Revision. Er rügt die Verletzung sachlichen Rechts.

Das Rechtsmittel ist im Sinne des $S 349 Abs. 2 StPO unbegründet, soweit es den Schuldspruch betrifft, nämlich daß der Angeklagte ohne Waffenbesitzkarte eine Schußwaffe erworben und die tatsächliche Gewalt über sie ausgeübt hat. Das Urteil führt zwar nicht ausdrücklich aus, daß die beiden Verstöße gegen das Waffengesetz zueinander im Verhältnis der Tateinheit stehen (§ 52 Abs. 1 StGB), es geht aber stillschweigend davon aus. Diese Rechtsauffassung entspricht der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. BGHSt 29, 184).

Dagegen kann der Strafausspruch keinen Bestand haben. Das Landgericht berücksichtigt zunächst zu Gunsten des Angeklagten, daß er die Waffe "nur zu Verteidigungszwecken" gekauft habe. Zu seinen Lasten wertet es dann jedoch, daß es sich bei der abgesägten Schrotflinte um eine "reine Mordwaffe" handele. "Erheblich strafschärfend" würdigt es weiter "die Gefährlichkeit der Waffe bei der Verwendung von Schrotmunition sowohl aus spezialpräventiven als auch aus generalpräventiven Gründen"; wegen der besonders hohen Wahrscheinlichkeit der tödlichen Wirkung bei Einsatz einer solchen Waffe sei die Strafe dem oberen Drittel des Strafrahmens zu

entnehmen.

Diese Ausführungen lassen einen Verstoß gegen § 46 Abs. 3 StGB besorgen. Nach dieser Bestimmung dürfen Umstände, die schon Merkmale des gesetzlichen Tatbestandes sind, nicht - straferhöhend - berücksichtigt werden. Diese Vorschrift wird von der Rechtsprechung dahin verstanden, daß auch die Gründe, die zur Schaffung der Strafvorschrift und zur Festsetzung des gesetzlichen Strafrahmens geführt haben,

dem Täter nicht noch einmal strafschärfend zur Last gelegt werden dürfen (vgl. Hirsch in LK StGB 10. Aufl. S 46 Rdn.

99 f; Dreher/Tröndle StGB 45. Aufl. § 46 Rdn. 37, jeweils m. weit. Nachw.). Die besondere Gefährlichkeit von Schußwaffen im Hinblick darauf, daß ihre Verwendung in aller Regel geeignet ist, tödliche Wirkungen zu erzielen, ist aber einer der maßgeblichen Gründe für die Strafbarkeit unerlaubten Waffenbesitzes. Inwiefern die hier maßgebliche Waffe - im Gegensatz zu anderen von der gleichen Bestimmung erfaßten - nach ihrer Beschaffenheit eine besondere Gefährlichkeit aufgewiesen hat, die sie zur "reinen Mordwaffe" werden ließ, ist weder ausreichend dargetan noch sonst ersichtlich. Jede waffe dieser Art kann - je nach Verwendung - zur Begehung von Tötungsdelikten mißbraucht werden. Hierbei ist der Einsatz von Munition mit einem Einzelgeschoß nicht weniger gefährlich als derjenige von Schrotmunition; beide unterliegen nach § 2 Abs. 3 Nr. 1 WaffG derselben waffenrechtlichen Einordnung (vgl. Potrykus/Steindorf, Waffenrecht, 5. Aufl. § 2 WaffG Anm. 5 a). Nach den Feststellungen hat der Angeklagte auch von Anfang an keine besonders verwerfliche Handhabung der Waffe ins Auge gefaßt, da er sie "zu Verteidigungszwecken" angeschafft hat. Wegen der einzigen festgestellten Verwendung der Waffe - Tötung seines Mieters - ist er vom Schwurgericht aus Gründen der Notwehr freigesprochen worden.

Auch die nur formelhafte Berufung auf spezial- und generalpräventive Gründe entspricht nicht den Anforderungen, die an Strafzumessungserwägungen gestellt werden müssen (vgl. BGH NStZ 1984, 409; 1986, 358). Das gilt in besonderem Maße, wenn das Gericht meint, die Strafe - wie hier - dem "oberen Drittel des Strafrahmens" entnehmen zu müssen.

Es kann nicht ausgeschlossen werden, daß sich die aufgezeigten Rechtsfehler auf die Bemessung der Strafe für den nicht vorbestraften Angeklagten zu seinem Nachteil ausgewirkt haben. Das Urteil kann daher im Strafausspruch keinen Bestand haben. Die Anordnung der Einziehung der Waffe wird von der Aufhebung nicht erfaßt, da insoweit Rechtsfehler

nicht ersichtlich sind.

Der Senat verweist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Amtsgericht zurück, da dessen Zuständigkeit nunmehr gegeben ist (§ 354 Abs. 3 StPO).

Salger Jähnke Steindorf Maatz Basdorf