BGH Urteil vom 08.11.1989 – 3 StR 368/89

ART

Nachschlagewerk: ja BGHR: ja BGHSt: nein

BtMG § 29 Abs. 3 Satz 2 Nrn. 4, 1; StGB 1975 § 46

Zur unvertretbar milden Strafe in einem Fall unerlaubten Handeltreibens mit 32,5 kg Haschisch (315fache nicht geringe Menge i.S.d. § 29 Abs. 3 Nr. 4 BtMG).

BGH, Urteil vom 8. November 1989 - 3 StR 368/89 - LG Lübeck

BUNDESGERICHTSHOF +7 IM NAMEN DES VOLKES

3 StR 368/89 URTEIL

in der Strafsache

gegen

Fred E EB aus HB, geboren am @. EEE 1959 in EEE (DDR),

wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln

wıIl

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 8. November 1989, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Ruß,

die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Krauth, Zzschockelt, Dr. Granderath, Dr. Rissing-van Saan als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichthsof (un als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellte iD

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Lübeck vom

27. April 1989 mit den Feststellungen aufgehoben, soweit es den Strafausspruch gegen den Angeklagten Fred EB betrifft.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit unerlaubtem Erwerb von Betäubungsmitteln zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt und einen Pkw Mercedes 230 E eingezogen. Die Revision der Staatsanwaltschaft richtet sich mit der Sachrüge gegen die erkannte Strafe, die sie für zu milde hält. Das Rechtsmittel hat Erfolg.

Das Landgericht hat festgestellt, daß der Angeklagte von Juni bis September 1988 mindestens 33 kg Haschisch bezogen, einen Teil davon, ersichtlich etwa 500 qg (zwei bis drei Monate täglich 5 bis 6 g), selbst verbraucht und - bis auf die beschlagnahmten Mengen - mit einem

Gewinn von 500 DM je kg verkauft hat. Am 19. September 1988 stellte die Polizei fast 12 kg Haschisch in der Wohnung des Angeklagten sicher; die letzte Lieferung des Angeklagten von etwa 2,05 kg Haschisch übergab der früher mitangeklagte jüngere Bruder des Angeklagten einem verdeckt ermittelnden Polizeibeamten. Rechtsfehlerfrei hat das Landgericht das Vorliegen der Voraussetzungen der Regelbeispiele des § 29 Abs. 3 Nrn. 1 und 4 BtMG angenommen. Die Bemessung der Strafe aufgrund des - nach Abwägung - zutreffend zugrundegelegten Strafrahmens von einem bis zu fünfzehn Jahren Freiheitsstrafe gemäß dieser Vorschrift hält allerdings rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

Bedenklich ist schon, daß sich das Landgericht den Schuldumfang nicht hinreichend vergegenwärtigt hat. Bei 14 kg Haschisch konnte der Wirkstoffgehalt aufgrund Untersuchung bei der Teilmenge von fast 12 kg mit 8,7 % (= 1.048,29 THC) und der Teilmenge von 2,052 kg mit 6,4 % (= 131,6 g THC) festgestellt werden. Wenn die Restmenge von mindestens 18,5 kg Haschisch (32,5 kg -14 kg), mit der der Angeklagte unerlaubt Handel getrieben hat, - im zweifel für den Angeklagten - nur einen Wirkstoffgehalt von 6,4 % gehabt haben sollte, ergäbe dies 1.184 g THC. Die Gesamt-THC-Menge beliefe sich dann auf 2.363,8 g. Das würde der 315fachen nicht geringen Menge 1.5.d. $S 29 Abs. 3 Nr. 4 BtMG entsprechen (vgl. BGHSt 33, 8).

Entscheidend für die Aufhebung des Strafausspruchs ist, daß nach den Feststellungen, die das Landgericht zur Schwere der Tat und zum Grad der persönlichen Schuld des Angeklagten getroffen hat, unter Zugrundelegung des Strafrahmens nach

§ 29 Abs. 3 BtMG von einem bis zu fünfzehn Jahren Freiheitsstrafe trotz der gegebenen Milderungsgründe die verhängte Freiheitsstrafe von zwei Jahren für das gewerbsmäßige unerlaubte Handeltreiben mit einer 315fachen nicht geringen Menge Haschisch unvertretbar milde ist. Bei dieser Menge löst sich die Freiheitsstrafe von nur zwei Jahren auch unter Berücksichtigung der hier vorliegenden einfachen Milderungsgründe im Vergleich mit den vom Senat in ähnlich schweren Fällen des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln bestätigten Strafen so weit nach unten von ihrer Bestimmung, gerechter Schuldausgleich zu sein, daß sie nicht mehr innerhalb des dem Tatrichter eingeräumten Beurteilungsrahmens liegt. Sie steht in keinem angemessenen Verhältnis zum Grad der persönlichen Schuld des Angeklagten, zum Unrechtsgehalt und zur Gefährlichkeit der Tat (vgl. BGHSt 29, 319, 320; 34, 345, 349; BGH NStZ 1985, 415; BGH MDR 1976, 941; BGHR StGB

§ 46 I Strafhöhe 1 und Beurteilungsrahmen 6; BGH wistra 1984, 66, 67; ferner Meine NStZ 1989, 353). Mit der Anhebung der Höchststrafen des Betäubungsmittelgesetzes hat der Gesetzgeber u.a. das Ziel verfolgt, die für den gewinnträchtigen illegalen Drogenhandel und Drogenschmuggel verantwortlichen Großtäter wirksamer abzuschrecken. Bei diesem Täterkreis sollte die Anhebung der Strafrahmen bei der Strafzumessung nicht außer acht gelassen werden (vgl. auch Bericht der Bundesregierung über die Rechtsprechung nach den strafrechtlichen Vorschriften des Betäubungsmittelgesetzes in den Jahren 1985 bis 1987 vom 11. April 1989 BT-Drucks. 11/4329 Ss. 25 £.).

zwar hat das Landgericht zutreffend strafmildernd erwogen, daß die Initiative zu der Tat nicht von dem bisher nicht bestraften Angeklagten ausging, daß er die festgestellte Tat zugegeben und auf die sichergestellten 3.100 DM verzichtet hat sowie daß sein pkw eingezogen worden ist. ES hat sich aber den Blick für die Tatschwere verstellt, indem es im Rahmen der Strafzumessung lediglich annimmt, er habe mit "mehreren" Kilogramm Haschisch unerlaubt Handel getrieben. Damit wird in unzulässiger Weise das Tatunrecht "heruntergespielt", nämlich das unerlaubte Handeltreiben mit 32,5 kg Haschisch, von denen 18,5 kg in den Verkehr gelangt sind. Die verhängte milde Strafe wäre allenfalls bei wirklich gewichtigen Milderungsgründen, etwa bei einer schonungslosen Aufdeckung der Tat über den eigenen Tatbeitrag hinaus (§ 31 BtMG), verständlich. Der Angeklagte hat seine Hinterleute aber gerade nicht offenbart. Ob das Landgericht den tateinheitlich verwirklichten matbestand des unerlaubten Erwerbs von Betäubungsmitteln zum Eigenverbrauch sowie die Verwirklichung zweier Regelbeispiele des § 29 Abs. 3 BtMG bei der Strafzumessung erwogen hat, 1äßt sich den schriftlichen Urteilsgründen nicht entnehmen. Schon dies ist bei der Verhängung einer besonders milden Strafe zu beanstanden. Der Strafausspruch ist jedoch vor allem deshalb aufzuheben, weil das Landgericht das Gewicht des Angriffs auf die Volksgesundheit und damit die untere Grenze des Bereichs für eine schuldangemessen®e Strafe innerhalb des

Strafrahmens verkannt hat.

Ein wesentlicher Umstand zur Beurteilung der Schwere der Tat und zur Strafzumessung in Fällen des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge nach § 29 Abs. 3 Nr. 4 BtMG (und der unerlaubten Einfuhr von

ARF

Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge gemäß § 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG) ist die Gesamtmenge des Wirkstoffs bezogen auf die einfache nicht geringe Menge. Denn die Volksgesundheit ist das durch das Betäubungsmittelgesetz geschützte Rechtsgut. Das Gewicht des Angriffs auf die Volksgesundheit, das sich in dem Vielfachen der nicht geringen Menge des Betäubungsmittels ausdrückt, ist bei der Strafzumessung in die

Abwägung einzubeziehen.

Auch wenn es sich bei Haschisch um ein Betäubungsmittel geringerer Gefährlichkeit, um eine sogenannte weiche Droge handelt, dürfen seine Bedeutung als Einstiegsdroge insbesondere für Heroin (mit der zunehmenden Zahl Drogentoter) sowie die psychischen Auswirkungen des Haschischgenusses (vgl. u.a. BGHSt 33, 8, 12/13) nicht unterschätzt werden. Wegen der wesentlich geringeren Gefährlichkeit der Cannabisprodukte hat die Rechtsprechung die nicht geringe Menge mit 500 Konsumeinheiten mit einem Wirkstoffgehalt von je 15 mg THC definiert (aa0 S. 14). Dennoch muß man sich vor Augen halten, daß der Angeklagte, wenn die obige Berechnung zutrifft, mit 315 mal 500 Konsumeinheiten Haschisch, also mit 157.500 Portionen, mit denen man einen Rauschzustand erzielen kann, unerlaubt Handel getrieben hat. Die mögliche Gefährdung vieler tausend Menschen hat sich das Landgericht nicht vergegenwärtigt. Sie ist auch unter Berücksichtigung der vorliegenden Milderungsgründe bei dem vom Gesetzgeber im Hinblick auf die Gefährlichkeit der Großtäter ausdrücklich bis zu 15 Jahren Freiheitsstrafe angehobenen Strafrahmen mit einer nur zweijährigen Freiheitsstrafe nicht mehr

schuldangemessen geahndet.

Die nach § 74 StGB erfolgte Einziehung des Mercedes 230 E des Angeklagten, bei dem es sich nicht um einen Beziehungsgegenstand i.S.d. § 33 BtMG handelt, wird von der Aufhebung des Strafausspruchs nicht berührt.

Der Generalbundesanwalt hat beantragt, die Revision zu

verwerfen.

Ruß Krauth zschockelt

Granderath Rissing-van Saan