BGH Urteil vom 08.08.1989 – 1 StR 296/89

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES

1 StR 296/89 URTEIL

in der Strafsache

gegen

1. Michael S c h EB aus WA, geboren am CE 1955 ir ru:

2. Carsten K u aus BEER, dort geboren am GEB 1555,

3. Hans L ED =. ru, geboren am EB 1953 ir oiEEEEND,

wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln u.a.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung

vom 8. August 1989, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof

Dr. Schauenburg,

die Richter am Bundesgerichtshof

Kuhn, Dr. Ulsamer, Dr. Foth,

Dr. von Gerlach

als beisitzende Richter,

Staatsanwalt (Es

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt (HERE

als Verteidiger des Angeklagten Sch:

Rechtsanwalt EEERNENEEEEEEEEND

als Verteidiger des Angeklagten Kg:

Rechtsanwalt iR

als Verteidiger des Angeklagten LE,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

I. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landgerichts Offenburg vom 30. November 1988 wird

1. das Verfahren gegen den Angeklagten Michael Sch eingestellt, soweit

er wegen unerlaubten Handeltreibens

mit Betäubungsmitteln mit Helmut Cu (Urteilsgründe III 1) verurteilt worden ist;

2. das Urteil, soweit es die Ange-

klagten Michael Sch, Carsten rk und Hans IB betrifft, im Strafausspruch mit den Feststellungen aufgehoben.

II. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das

Landgericht Baden-Baden zurückverwiesen.

III. Soweit das Verfahren eingestellt wird, trägt die Staatskasse die Kosten des Verfahrens und die dem Angeklagten Michael Sch entstandenen notwendigen Auslagen. Im übrigen hat das neue Tatgericht über die Kosten des Rechtsmittels

zu befinden.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat die Angeklagten Michael Sch und Carsten Km je wegen vorsätzlichen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in zwei Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, zu fünf Jahren und sechs Monaten (Sch) und zu sechs Jahren (KW) Tesamtfreiheitsstrafe, den Angeklagten Hans Lothar LEE wegen vorsätzlichen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit versuchter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu vier Jahren und sechs Monaten Freiheitsstrafe verurteilt. Die auf den Strafausspruch gegen diese drei Angeklagten beschränkte Revision der Staatsanwaltschaft führt bei dem Angeklagten Michael sch wegen eines Verfahrenshindernisses zu einer Teileinstellung des Verfahrens und hat im übrigen mit der Sachbe-

schwerde Erfolg.

l. Soweit der Angeklagte Michael Sch wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln mit Helmut CHE (Urteilsgründe II 1) verurteilt worden ist, führt das Verfahrenshindernis der Spezialität (Art. 14 EuALÜbk) zur Einstellung des Verfahrens. Das Auslieferungsverfahren, in dessen Verlauf Michael Sch aus Frankreich nach Deutschland überstellt wurde, hatte seine Grundlage in dem Haftbefehl des Amtsgerichts Kehl vom 27. November 1987. Dieser Haftbefehl führt jedoch das Handeltreiben mit Grundmann nicht an. In dem mehr beiläufig eingefügten Satzteil "nachdem er bereits seit Anfang 1986 kleinere Haschischeinkäufe im 100-g-Bereich gestätigt hatte" kann eine Darstellung dieser Tat (nach "Zeit und Ort ihrer Begehung ... so

genau wie möglich", Art. 12 Abs. 2 lit. b EuAlübK) nicht gesehen werden. Deshalb bezog sich das Auslieferungsverfahren nicht auf diese Tat, so daß Michael Sch inretwegen nicht verurteilt werden darf. Hieran ändert nichts, daß die Anklage diese Tat als unselbständigen Bestandteil der im Haftbefehl geschilderten Tat (Handeltreiben und Einfuhr in nicht geringer Menge) ansah; im Urteil wird sie rechtsfehlerfrei als selbständige Tat gewertet. Ohne Bedeutung ist auch, daß Michael Sch "in seine formlose Überstellung ... eingewilligt" hat. Er hat damit nur seiner vereinfachten Auslieferung zugestimmt, ohne daß der Grundsatz der Spezialität entfallen wäre (vgl. BGHSt 31, 51 m.w.Nachw., vgl. auch S§ 41 Abs. 2 IRG i.V.m. § 11 IRG). Insoweit besteht daher ein Verfahrenshindernis (BGHSt 22, 307).

2. Wie die Strafkammer im Rahmen der Strafzumessung ausführt, "fiel zugunsten aller Angeklagten, insbesondere beim Angeklagten LASER, rn 0nce in bescheidenem Umfang ins Gewicht, daß seitens der Ermittlungsbehörden gegen Bestimmungen der StPO verstoßen wurde" (UA S. 73). Solchen Verstoß sieht die Strafkammer zum einen darin, daß während der Untersuchungshaft ein Häftling und späterer Zeuge, der von sich aus Verbindung zur Polizei aufgenommen und ihr über Äußerungen des in derselben Zelle untergebrachten Angeklagten LEER berichtet hatte, von der Polizei aufgefordert wurde, den Angeklagten LER weiterhin auszuhorchen, und dies auch tat; zum anderen darin, daß die Staatsanwaltschaft belastende Aussagen dieses Zellengenossen dem Haftrichter des Angeklagten LEER nicht mitteilte, um die Freilassung

dieses Angeklagten nicht zu gefährden, weil die Staatsanwaltschaft hoffte, der Angeklagte I — | werde den ebenfalls zu diesem Zweck freigelassenen Zellengenossen zu einem Betäubungsmittelversteck führen; schließlich darin, daß ein Aktenvermerk, aus dem sich eben dieser Zweck der Freilassung der Zellengenossen ergab, nur in den Handakten der Staatsanwaltschaft erschien, von dieser aber nicht zu den Gerichts-

akten gegeben wurde.

Nach Auffassung der Revision verstießen die geschilderten Vorgänge nicht gegen die Prozeßordnung; deshalb sei ihre

strafmildernde Berücksichtigung rechtsfehlerhaft.

Für die Entscheidung des Senats kommt es nicht darauf an, ob hier gegen Prozeßrecht verstoßen wurde. Verfahrenshindernisse bedeuteten diese Vorgänge jedenfalls nicht; auch hatten sie sich auf die Wahrheitsfindung nicht ausgewirkt. So oder so bildeten diese Geschehnisse keine Strafzumessungsgründe. Wird während des Strafverfahrens gegen Verfahrensrecht verstoßen, so erwächst hieraus nicht ohne weiteres ein Strafzumessungsgrund. Wenn § 136 a StPO oder eine andere Verfahrensvorschrift eingreift, so entstehen hieraus die entsprechenden verfahrensrechtlichen Folgen (etwa Beweisverwertungsverbote); greifen sie nicht ein, bleiben sie folgenlos. Die Strafzumessung kann von verfahrensrechtlichen Vorgängen regelmäßig nur beeinflußt werden, wenn diese Vorgänge mit der Tat selbst zusammenhängen oder strafähnliche Auswirkungen haben oder wenn es geboten ist, Verletzungen der Menschenrechtskonvention durch Strafmilderung auszugleichen (vgl. BGHR StGB S 46 Abs. 2 Verfahrensverzögerung 3). Wenn

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nach ständiger Rechtsprechung (vgl. BGHSt 32, 345; BGHR StGB § 46 Abs. 1 V-Mann 1 bis 4) die Mitwirkung einer im staatlichen Auftrag handelnden V-Person an Betäubungsmitteldelikten strafmildernd wirken kann, so deshalb, weil hier die V-Person häufig den Angeklagten zur Tat ermuntert oder die Tat erleichtert oder am Austausch der Betäubungsmittel mitwirkt, um über das bisher Bekannte hinaus weitere

Erkenntnisse zu gewinnen.

In ähnlicher Weise können dem Angeklagten bei Aussagedelikten richterliche Verstöße gegen Belehrungspflichten zugute kommen (Dreher-Tröndle, StGB 44. Aufl. § 154 Rdn. 27); auch hier betrifft der Verfahrensverstoß die Tat selbst. Bei überlanger Verfahrensdauer wiederum wirkt das in der ständigen Belastung liegende - der Strafe schon vorweggenommene - Übel strafmildernd oder ist eine Verletzung der Menschenrechtskonvention auszugleichen (vgl. BGHR StGB § 46 Abs. 2 Verfahrensverzögerung 3). Dagegen ist kein Grund ersichtlich, Vorgängen wie den hier geschilderten Einfluß auf die Strafzu-

messung einzuräumen.

Daher ist die Zumessung fehlerhaft. Obwohl das Landgericht auf den "bescheidenen Umfang" hinweist, den der Einfluß der genannten Vorgänge auf die Straffindung hatte, kann der Senat doch nicht ausschließen, daß die Strafen sonst höher

ausgefallen wären.

3. Hinsichtlich des Angeklagten LUD weist das Urteil auch einen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten auf. Das Landgericht verurteilt ihn - infolge der Beschrän-

kung des Rechtsmittels bindend - nur wegen versuchter Ein-

fuhr, weil der Tatplan

"speziell auf die Einfuhr des Haschisch in einem doppelten Dach gerichtet war. Diese

Begehungsweise war für die Angeklagten von großer Bedeutung, so daß sich das tatsächliche Geschehen nach dem Unfall, von dem

der Angeklagte möglicherweise nichts wußte, en un. . als eine wesentliche Abweichung vom

vorgestellten Kausalverlauf darstellte" (UA S. 71).

Tatsächlich war das vom Angeklagten LEW mit doppeltem Dach versehene, mit netto 184 kg Haschischharz und Haschischöl beladene Ford-Wohnmobil auf der Fahrt von Malaga Richtung Deutschland schon in Tl so verunglückt, daß es fahruntauglich war. Die anderen Angeklagten hatten das Rauschgift in einen erst aus Deutschland herbeigeschafften VW-Campingbus umgeladen und es, in Reisetaschen, Rucksack und Koffern verpackt, auf dem Dach dieses Fahrzeug über die französisch-deutsche Grenze schmuggeln wollen. Bei der Grenzkontrolle - schon auf deutschem Gebiet - war das Rauschgift entdeckt worden. Der Angeklagten LEE wußte von diesen Vorgängen möglicherweise nichts.

Bei der Strafzumessung berücksichtigte das Landgericht den Umstand der nur versuchten Tat weder bei der Strafrahmen-

bestimmung noch bei der Zumessung im engeren Sinn:

"Der Vorsatz war auf die versteckte Einfuhr

in einem doppelten Dach gerichtet. Dieser Umstand spielte für die Tatbegehung eine besondere Rolle. Der Strafkammer wäre es unbillig erschienen, den abweichenden Verlauf, daß nänmlich die Einfuhr aufgrund des zufälligen Unfalles letztendlich auf eine weniger trickreiche Art und Weise erfolgte, als diese geplant war, durch eine Strafmilderung zu honorieren" (UA S. 80).

Diese Ausführungen lassen befürchten, daß die Strafkammer dem Angeklagten IB letztlich doch den vollen Erfolgsunwert der vollendeten Einfuhr zur Last legt, ohne zu

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erwägen, daß nach ihrer Auffassung sein schuldhaftes mittäterschaftliches Handeln schon in TEE seendet hatte und nicht sicher ist, ob er - hätte er von dem Unfall

gewußt - den Einfuhrplan weiter verfolgt hätte.

Schauenburg Kuhn Ulsamer

Foth v. Gerlach