BGH Beschluss vom 01.03.1989 – 3 StR 11/89

BUNDESGERICHTSHOF

3 StR 11/89 BESCHLUSS

in der Strafsache

gegen

den Kaufmann Klaus N EEE | aus GEHE Grein, geboren am 9. GEEEEEEE 1942 in KO

wegen versuchten Totschlags u.a.

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Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und des Beschwerdeführers am 1. März 1989 einstimmig gemäß § 349 Abs. 4 StPo beschlossen:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Lübeck vom 23. September 1988 mit den Feststellungen aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchten Totschlags (zum Nachteil von Werner KG) in Tateinheit mit Führen einer halbautomatischen Selbstladewaffe sowie der Besitzausübung über eine solche und ferner in Tateinheit mit fahrlässiger Körperverletzung (zum Nachteil der Nebenklägerin) zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt und deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt. Die Revision des Angeklagten hat mit der Sachrüge Erfolg. Der Schuldspruch wegen versuchten Totschlags ist schon wegen unzureichender Beweiswürdigung rechtsfehlerhaft. Im übrigen hat das Landgericht die nach den bisherigen Feststellungen erforderliche Prüfung, ob der Angeklagte wegen Notwehrexzesses nach § 33 StGB straffrei ist, unterlassen.

l. Der Senat braucht nicht zu entscheiden, ob die von der Strafkammer UA S. 22 ff. angeführten Beweisanzeichen dafür, daß der Angeklagte nach dem Verlassen seines Hauses

auf Werner KB geschossen hat, rechtlich zutreffend gewürdigt worden sind. Der Angeklagte hat sich dahin eingelassen, daß er "richtungsmäßig auf die abfahrenden Autos gehalten" habe; "auf KEEP direkt habe er nicht geschossen" (UA S. 18). Bei der Widerlegung dieser Einlassung hat das Landgericht möglicherweise nicht bedacht, daß aus der tatsächlichen Schußrichtung und dem Auftreffwinkel des Geschosses (vgl. UA S. 22 f.) bei einem ungeübten Schützen (UA

Ss. 14, 17) keine sicheren Schlüsse auf ein entsprechendes Zielen gezogen werden können, weil die Gefahr des Verreißens der Waffe bei der Schußabgabe sehr groß ist.

2. Auch wenn bewiesen wäre, daß der Angeklagte die beiden letzten Schüsse auf Werner KOEEEED gezielt hat, läge ein Totschlagsversuch nur dann vor, wenn ausgeschlossen werden könnte, daß der Angeklagte von den tatsächlichen Voraussetzungen der rechtfertigenden Notwehr (§ 32 StGB) ausging (vgl. BGHSt 31, 264, 286/287; 35, 246, 250). Hiermit setzt sich das Landgericht nicht auseinander, obwohl dazu Anlaß bestand. Bei der Beweiswürdigung sagt e8 insoweit lediglich: Zumindest die letzten beiden Schüsse habe der Angeklagte nicht in Verteidigungsabsicht abgegeben, "da ein Angriff in diesem Zeitpunkt nicht mehr vorlag" (UA S. 24). Für den Vorsatz des Totschlagsversuchs kommt es nicht darauf an, ob ein Angriff bei Abgabe der Schüsse tatsächlich nicht mehr vorlag, sondern darauf, ob der Angeklagte annahm, der Angriff sei endgültig abgeschlagen. Zwar stellt das Landgericht fest, daß der Angeklagte auf Werner KEEP geschossen habe, "als dieser auch aus seiner Sicht auf der Flucht war" (UA S. 14, 27). Eine diese Feststellung tragende Beweiswürdigung fehlt jedoch. Notwehr ist so lange möglich, bis die

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Angriffsgefahr endgültig beseitigt ist, also auch eine unmittelbare Wiederholung des Angriffs nicht mehr befürchtet werden muß (vgl. Lenckner in Schönke/Schröder, StGB

93. Aufl. § 32 Rdn. 15 m.w.Nachw.). Hat der Angeklagte damit gerechnet, daß Werner Ken nach den ersten beiden Schüssen deswegen von der eingetretenen Haustür weg zu den beiden pkws hinlief, um den Überfall unter Heranholung der in den beiden Pkws wartenden Helfer sogleich - ggf. nach Wechseln des Standorts der pkws - fortzusetzen, SO wäre er von einer noch nicht beendeten Notwehrlage ausgegangen. Diese Möglichkeit liegt deswegen nicht fern, weil der bereits mehrfach durch Aggressionsdelikte und Körperverletzung aufgefallene Werner KB eine halbe Stunde vorher telefonisch angekündigt hatte, den Sohn des Angeklagten mit Hilfe eines Schlägerkommandos aus "Knastbrüdern" zu verprügeln (UA Ss. 10).

3. Sollte die neu entscheidende Strafkammer sicher ausschließen können, daß der Angeklagte bei der Abgabe der als Totschlagsversuch gewerteten beiden letzten Schüsse von den tatsächlichen Voraussetzungen der Notwehr ausging, SO wird sie zu prüfen haben, ob der Angeklagte wegen Überschreitung der Notwehr nach § 33 StGB straffrei ist.

Diese Vorschrift betrifft den Fall, daß die Verteidigung des Täters gegenüber einem wirklichen rechtswidrigen Angriff wegen Verwirrung, Furcht oder Schrecken über die nach § 32 Abs. 2 StGB erforderliche Notwehr hinausgeht (Sog. intensiver Notwehrexzeß). Daß der Täter seine Notwehrbefugnis vorsätzlich überschreitet, steht der Anwendung nicht entgegen (BGH NStZ 1987, 20; RGSt 21, 189, 191). Die Privilegierung entfällt auch nicht schon dadurch, daß das ver-

halten des Täters vom Zorn auf den Angreifer mit bestimmt worden ist, solange der Verteidigungswille daneben nicht ganz zurücktritt (BGHSt 3, 294; BGH bei Dallinger MDR 1972, 16; BGH, Beschluß vom 6. Dezember 1977 - 5 StR 723/77). Wenn die beiden letzten Schüsse nicht durch Notwehr gerechtfertigt waren, kann Notwehr jedenfalls für die beiden ersten Schüsse im Hausflur vorliegen. Diese hatte der Angeklagte abgegeben, nachdem Werner KB in Angriffsabsicht die Haustür eingetreten hatte. Dann käme hinsichtlich der beiden letzten Schüsse ein nach § 33 StGB zu beurteilender sog. intensiver Notwehrexzeß infrage, der auch den Verstoß gegen das Waffengesetz durch das Führen des Revolvers entschuldigen würde (BGH NStZ 1981, 299).

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4. Sollte der neue Tatrichter auch einen straflosen Notwehrexzeß verneinen, so wird er darzulegen haben, ob die strafmildernden Voraussetzungen der ersten Alternative des § 213 StGB (Reizung zum Zorn) vorgelegen haben. Auch diese Prüfung fehlt im angefochtenen Urteil. Läge der Provokationstatbestand vor, so könnte der Strafrahmen des § 213 StGB wegen Versuchs nach § 49 Abs. 1, § 23 Abs. 2 StGB gemildert werden. Dies hat das Landgericht für unzulässig angesehen, weil es die zweite Alternative des § 213 StGB (sonstiger minder schwerer Fall) mit Rücksicht darauf angenommen hat, daß die Tat im Versuchsstadium stecken geblieben ist (UA S. 27). Auch dadurch kann der Angeklagte beschwert

sein.

VRiBGH Dr.Ruß ist wegen urlaubsbedingter Abwesenheit verhindert, zu unterschreiben. Krauth Krauth Gribbohm Kutzer Harms