BGH Beschluss vom 07.10.1988 – 3 StR 244/88

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BUNDESGERICHTSHOF

3 StR 244/88 BESCHLUSS

in der Strafsache

gegen

Raimund Sch EEE aus SCHEEm-A1 EEE, geboren am @. WER 1939 in MEER,

wegen Betrugs u.a.

WIV

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerdeführers und des Generalbundesanwalts, zu ziffer 2 auf dessen Antrag, am 7. Oktober 1988 gemäß

§ 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen:

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Arnsberg vom il. Januar 1988 mit den Feststellungen aufgehoben

a) im Schuldspruch, soweit der Angeklagte wegen aa) Einkommensteuerhinterziehung in Tateinheit mit Gewerbesteuerhinterziehung, bb) Umsatzsteuerhinterziehung, cc) Betruges im Fall B b) und im Fall Bc), d), e) der Urteilsgründe (UA S. 34-53)

verurteilt worden ist, b) im gesamten Strafausspruch. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht

Bochum zurückverwiesen.

2. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betruges in fünf Fällen und wegen Hinterziehung von Einkommensteuer in Tateinheit mit Hinterziehung von Gewerbesteuer sowie wegen Hinterziehung von Umsatzsteuer zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten verurteilt. Mit der Revision rügt der Angeklagte die Verletzung förmlichen und sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel hat in dem aus der Beschlußformel ersichtlichen Umfang Erfolg; hinsichtlich des Schuldspruchs wegen Betrugs zum Nachteil der Firmen 0) und REBEB (B f, q der Urteilsgründe UA S. 53-62), zum Nachteil der Firma WWW (B h der Urteilsgründe UA S. 62-67) und zum Nachteil der Zeugin VEEEB (B i der Urteilsgründe UA S. 68-69) ist die Revision im Sinne des S 349 Abs. 2 StPO unbegründet. Insoweit müssen aber die Einzelstrafen neu zugemessen werden, weil der Senat nicht ausschließen kann, daß sie von den anderweiten Verurteilungen, die der Senat aufgehoben hat, beeinflußt worden sind.

Keinen Bestand haben die Verurteilungen des Angeklagten wegen Steuerhinterziehung. Die zur Hinterziehung von Umsatzsteuer getroffenen Feststellungen sind unklar und tragen die Verurteilung nicht. Hat der Angeklagte im Jahre 1983 die unbebauten Grundstücke lediglich vermittelt und danach auf diesen Grundstücken als Generalunternehmer für die Bauherren schlüsselfertige Wohngebäude errichtet (VA S. 10), so spricht dies für die Steuerpflicht dieser Bauleistungsumsätze. Hat der Angeklagte aber - ganz oder zum Teil, gegebenenfalls auch mit den Restbeständen aus dem Jahr 1982 - bereits bebaute Grundstücke veräußert (UA S. 11, 12, 16)

und umfaßte demgemäß der umsatzsteuerliche Leistungsaustausch neben dem Grund und Boden auch das errichtete Gebäude, handelte es sich um eine nach § 4 Nr. 9 a UStG insgesamt steuerfreie Lieferung, weil dieser Vorgang der Grunderwerbsteuer unterliegt. Umsatzsteuerfreiheit ist auch bei Sachverhalten gegeben, die der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs zur Grunderwerbsteuer bei Bauherrenmodellen zugrunde liegen (BFH, BStBl. II 1982, S. 330; BStBl. II 1983, S. 55). Es ist nach den bisherigen Feststellungen nicht auszuschließen, daß zwischen dem Angeklagten und den jeweiligen Erwerbern mehrere vertragliche Vereinbarungen bestanden haben, aus denen sich bei einer Gesamtbeurteilung als Verkaufsobjekt das bebaute Grundstück ergeben kann.

Bei der Einkommensteuer für das Jahr 1982 ist entgegen der Auffassung der Revision nicht zu beanstanden, daß das Landgericht den Angeklagten auch für dieses Jahr als Steuerpflichtigen angesehen und ihm die Einkünfte allein zugerechnet hat. Das Landgericht konnte auch ohne Rechtsfehler den Gewinn nach den Grundsätzen der "Einnahme-Überschußrechnung" gemäß § 4 Abs. 3 EStG schätzen, weil der Angeklagte nicht verpflichtet war, Bücher zu führen und Bilanzen zu erstellen und dies ersichtlich auch nicht freiwillig getan hat (vgl. § 5 EStG). Nach § 4 Abs. 3 EStG sind sowohl die Einnahmen als auch die Betriebsausgaben brutto anzusetzen. Die Gewerbesteuer wirkt sich ebenso wie die Umsatzsteuer erst dann gewinnmindernd aus, wenn sie tatsächlich an das Finanzamt entrichtet wird.

Jedoch begegnet die im Urteil mitgeteilte Ermittlung der Höhe der hinterzogenen Einkommensteuer rechtlichen

Bedenken. Die für das Jahr 1982 festgestellten Ausgaben (UA S. 17) enthalten keine Aufwendungen für den Erwerb der Grundstücke. Nach den Feststellungen wickelte der Angeklagte die Grundstücksgeschäfte unter dem Namen seiner Ehefrau als "Strohfrau" ab. Wenn ihm danach auch der Erwerb der Grundstücke unmittelbar zuzurechnen war (§ 41 AO) und wenn im Jahr 1982 für Anschaffungen von Grundstücken aus diesem oder früheren Jahren Zahlungen geleistet worden sein sollten, sind diese Aufwendungen - da es sich bei den Grundstücken um Umlaufvermögen handelt - ohne weiteres als Betriebsausgaben abziehbar. Das gilt um so mehr, als ersichtlich die von den Erwerbern gezahlten Kaufpreise für die Grundstücke dem Angeklagten als Einkünfte zugerechnet wurden und vom Angeklagten damit die - formal - von seiner Ehefrau aufgenommenen Zwischenfinanzierungskredite abgedeckt werden mußten.

Nach den getroffenen Feststellungen ist ferner nicht auszuschließen, daß auch im Jahr 1983 als Betriebsausgaben abziehbare Zahlungen auf angeschaffte Grundstücke geleistet wurden. Wie ausgeführt, ist dem Urteil für dieses Jahr nicht sicher zu entnehmen, ob der Angeklagte die unbebauten Grundstücke lediglich vermittelt und als Bauunternehmer die Gebäude errichtet hat oder ob er - gegebenenfalls zum Teil - die Grundstücke zusammen mit den schlüsselfertigen Häusern veräußert hat. Schließlich ist unklar geblieben, ob der Angeklagte nicht doch als Betriebsausgaben abziehbare Zahlungen (85.500 DM) an den Zeugen KEEEB geleistet hat (UA S. 31f.), zumal Barzahlungen für erbrachte Teilleistungen ohne Rechnung und Quittung nicht ohne weiteres von der Hand zu weisen sind.

Die tateinheitliche Verurteilung wegen Hinterziehung von Gewerbesteuer kann danach ebenfalls nicht bestehen bleiben.

Auch die Verurteilung des Angeklagten wegen Betruges zum Nachteil der Firma Ega-Fensterbau (UA S. 34-38) hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Das Landgericht hat nicht rechtsfehlerfrei festgestellt, daß der Angeklagte jeweils im Zeitpunkt der Auftragserteilung zahlungsunwillig gewesen ist. Auf diese Zahlungsunwilligkeit schließt das Landgericht ersichtlich aus einer von ihm angenommenen zZahlungsunfähigkeit. Die Einlassung des Angeklagten, bei der Bestellung davon ausgegangen zu sein, er werde bezahlen können, ist jedoch nicht hinreichend widerlegt. Die Frage, ob und inwieweit der Angeklagte von vornherein billigend in Kauf genommen hat, daß diese und weitere Firmen mit ihren Forderungen (im wesentlichen) ausfallen werden, hat das Landgericht nicht geprüft.

Bei der Beauftragung der Firma Egs-Fensterbau im Dezember 1981 hat das Landgericht die damalige finanzielle Situation des Angeklagten nicht bedacht und insbesondere nicht berücksichtigt, daß der Ehefrau des Angeklagten als "Strohfrau" für das Bauvorhaben in SEme- AeEEEB, Am Ro@iip (gemeint ist wohl Am Hp), Kredite zur Verfügung gestellt worden waren und daß die Ablehnung der weiteren Zwischenfinanzierung am 21. April 1982 möglicherweise nicht vorhersehbar war. Auf die Zahlungsunfähigkeit der SchB-CGmbrHi kommt es nicht an, weil die gesamte Finanzierung objektbezogen, und zwar auch für das fragliche Bauvorhaben, über die

- allein kreditwürdige - Ehefrau des Angeklagten als "Strohfrau" abgewickelt wurde (UA S. 6, 7), deren Zahlungswilligkeit das Landgericht nicht in Frage gestellt hat.

Schließlich ist auch die Verurteilung des Angeklagten wegen Betruges zum Nachteil der Firmen RÖ@, Muß und Ro@8 sowie FREE (UA S. 39-53), den das Landgericht als fortgesetzte Tat gewertet hat (UA S. 70), aufzuheben. Das Landgericht begründet in diesem Fall die Zahlungsunwilligkeit bei Auftragserteilung u.a. mit den hohen Gewinnen der Firma Haus- und Bausatz des Angeklagten im Jahr 1983 (UA S. 44f., 48, 52). Der Senat hat bereits im Zusammenhang mit der Berechnung der hinterzogenen Einkommensteuer ausgeführt, daß diese Gewinne nicht rechtsfehlerfrei festgestellt worden sind. Ferner hat das Landgericht die Einlassung des Angeklagten, er habe dem Zeugen KOEEED erhebliche Geldbeträge zur Bezahlung der offenen Rechnungen übergeben, als widerlegt angesehen, weil er diesem "überhaupt keine größeren Geldsummen zur Bezahlung von Rechnungen übergeben" habe (vgl. UA S. 51/52). Das steht in Widerspruch zu der nicht ausgeschlossenen Möglichkeit, der Zeuge KEEB habe "im Ergebnis nur 85.500 DM" zusätzlich (über seine Lohnansprüche von 401.500 DM hinaus) zur Bezahlung offener Rechnungen erhalten (UA S. 31).

Der Senat hat von der Möglichkeit Gebrauch gemacht, die

Sache nach § 354 Abs. 2 StPO an ein anderes Gericht zurückzuverweisen.

Ruß Krauth zschockelt Detter Harms