BGH Beschluss vom 17.08.1988 – 2 StR 429/88

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BUNDESGERICHTSHÖOF

2 StR 429/88 BESCHLUSS

in der Strafsache

gegen

Vino sm - > EEE aus XD, geboren an EEE 1956 ir vo -SEHEEB (Jusoslawien), zur Zeit in

Untersuchungshaft,

wegen versuchten Totschlags u.a.

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Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 17. August 1988 gemäß S$S 349 Abs. 2 bis 4 StPO beschlossen:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Köln vom

7. März 1988 im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache

zu neuer Verhandlung und Entscheidung,

auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Schwurgerichtskammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchten Totschlags und wegen gefährlicher Körperverletzung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren verurteilt. Mit sei-

ner Revision rügt er die Verletzung sachlichen Rechts.

Das Rechtsmittel ist zum Schuldspruch unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

Jedoch hat der Strafausspruch keinen Bestand.

Bei der Strafzumessung für den versuchten Totschlag hat das Landgericht zunächst den Strafrahmen unter Anwendung der Milderungsmöglichkeiten gemäß SS 24, 49 StGB und §§ 22, 23, 49 StGB angegeben und sodann erörtert, ob die Voraussetzungen des minder schweren Falles im Sinne des § 213 StGB vorliegen. Dieser - nicht sachgerechte - Aufbau begründet zwar für sich allein keinen Rechtsfehler; er ist dann unschädlich, wenn erkennbar die Strafrahmenbestimmung gleichwohl das Ergebnis der Abwägung aller nachfolgend dargestellten maßgeblichen Umstände ist.

Das ist aber hier nicht der Fall. Bei den Erörterungen zu den Voraussetzungen der 2. Alternative des S§ 213 StGB hat das Landgericht ausgeführt, daß die erhebliche Verminderung der Schuldfähigkeit "allein" den Fall - verglichen mit "den Erscheinungsformen des mit dem Regelstrafrahmen geahndeten versuchten Totschlags" - nicht als minder schwer erscheinen lasse. Das spricht dafür, daß die Milderung gemäß SS 22, 23, 49 StGB bereits vorausgesetzt und damit der zugrundeliegende Sachverhalt im Hinblick auf S$S 213 StGB nicht mehr gewertet wurde. Im folgenden hat die Strafkammer zwar weiter die "übrigen für die Strafzumessung wesentlichen Gesichtspunkte" berücksichtigt und einzeln angeführt, darunter jedoch nicht

den hier erörterten, daß die Tat nur bis zum Versuch gedie-

hen ist. Der Senat kann nicht ausschließen, daß das Landgericht, wenn es alle maßgeblichen Umstände im Rahmen einer Gesamtschau zunächst im Hinblick auf § 213 StGB geprüft hätte, zur Anwendung dieser Vorschrift gelangt wäre.

Weiter ist - zumal bei Berücksichtigung des Zusammenhangs der beiden abgeurteilten Taten - nicht auszuschließen,

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daß sich die Höhe der Einsatzstrafe auf die Höhe der wegen gefährlicher Körperverletzung festgesetzten Einzelstrafe ausgewirkt hat. Der Senat hebt deshalb den gesamten Strafausspruch auf, um dem neu erkennenden Gericht eine in sich abgewogene Strafzumessung zu ermöglichen.

Soweit im neuen Urteil wiederum die "Intensität des Verletzungsverhaltens" (UA Bl. 34, 35) zu Lasten des Angeklagten gewertet wird, muß es erkennen lassen, daß das Gericht geprüft hat, inwieweit dieses Verhalten auf einer erheblichen Verminderung der Schuldfähigkeit beruhen kann (vgl. BGHR StGB S§ 21 Strafzumessung 1 bis 6).

Herdegen Müller “ Maier

Niemöller Gollwitzer