BGH Urteil vom 11.08.1988 – 4 StR 217/88

Nachschlagewerk: ja

BGHSt: ja

BGHR: ja

Stpo 1975 § 264

Bleibt zweifelhaft, ob zwei fortgesetzte Handlungen, die zwei zeitlich, räumlich und nach Art ihrer Begehung getrennte Vorgänge betreffen, durch einen beide umfassenden Gesamtvorsatz zu einer einzigen fortgesetzten Handlung verbunden sind, führt die Aburteilung der einen Fortsetzungstat nicht zum Verbrauch der Strafklage wegen der

anderen Tat.

BGH, Urt. v. 11. August 1988 - 4 StR 217/88 - LG Landau

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

4 StR 217/88 URTEIL

in der Strafsache

gegen

Hans Eduard S dumm zus ED, seboren am GE 1955 in rm,

wegen Verstoßes gegen das Betäubungsmittelgesetz

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Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung

vom 11. August 1988, an der teilgenommen haben: Vizepräsident des Bundesgerichtshofs Salger als Vorsitzender, die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Knoblich Laufhütte * Dr. Jähnke Dr. Meyer-Goßner als beisitzende Richter,

Bundesanwalt «22

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt Dr. EEE :u: -ggiii>

als Verteidiger,

Justizangestellte >

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

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Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Landau vom

21. Januar 1988 wird verworfen.

Der Beschwerdeführer hat die Kosten sei-

nes Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln schuldig gesprochen und ihn unter Einbeziehung einer durch Urteil des Landgerichts Frankenthal vom 11. Januar 1985 verhängten Freiheitsstrafe zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und neun Monaten verurteilt. Aufrechterhalten hat es die im Urteil des Landgerichts Frankenthal angeordnete Einziehung eines Personenkraftwagens und den dortigen Maßregelausspruch. Die auf die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten hat keinen Erfolg.

A. Nach den Feststellungen bezog der Angeklagte in .der Zeit zwischen Herbst 1982 bis Anfang 1983 in "drei oder etwas mehr Einzellieferungen" von Gerold MB insgesamt 9 Kilogramm Haschisch. Er handelte aufgrund eines "einheitlichen, auf wiederholte Tatbegehung gerichteten und von Fall

zu Fall verwirklichten Willensentschlusses" (UA 6). Die jeweils erhaltene Menge verkaufte er, wie von Anfang an geplant, mit einem Gewinn zwischen 0,50 DM und 1,-- DM pro Gramm. Der Gewinn war niedriger als vom Angeklagten erhofft, weil das Haschisch von schlechter Qualität und deshalb nur schwer absetzbar war (UA 7). Der Tatrichter geht davon aus, daß der Wirkstoffgehalt "mindestens 1 %" betragen hat

(UA 7).

Das Landgericht hat den Angeklagten deshalb des (fortgesetzten) unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln schuldig gesprochen. Es hat die Strafe dem S 29 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 BtMG entnommen und sie auf zwei Jahre und sechs

Monate Freiheitsstrafe bemessen.

B. Dies läßt Rechtsfehler nicht erkennen. Auch die Verteidigung greift weder die Feststellungen noch die aus ihnen vom Landgericht gezogenen Schlußfolgerungen an. Sie meint vielmehr - und ihr folgend der Generalbundesanwalt -, daß die Strafklage verbraucht sei und das Verfahren deshalb ein-

zustellen sei. Dies trifft aber nicht zu.

I. Das Vorbringen der Verteidigung stützt sich auf folgenden Sachverhalt:

1. Der Angeklagte ist durch Urteil des Landgerichts Frankenthal vom 11. Januar 1985 wegen unerlaubten Erwerbs von Betäubungsmitteln und unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln rechtskräftig zu einer im vorliegenden Verfahren einbezogenen Freiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt worden; außerdem sind die aüufrechterhaltenen Nebenent-

scheidungen getroffen worden. Nach den Feststellungen des

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genannten Urteils bezog der Angeklagte "etwa Mitte Mai 1984" von Reinhard Löwenhaupt zum Preise von 20.000 DM insgesamt

3 1/2 kg Haschisch. Davon zweigte er 500 q als "Provision für sich ab" und lieferte den Rest - wie vor dem Kauf vereinbart - an seinen Geldgeber Lukas vB. "Kurz darauf" bestellte er 10 kg Haschisch bei Reinhard Li. pen Kaufpreis von 50.000 DM hatte er teils von Lukas w> (30.000 DM), teils von dem "Rauschgiftinteressenten sn» @& , der ihm aus Rauschgiftgeschäften noch 3.000 DM schuldete (10.000 DM), und teils von "mehreren Kleinabnehmern" (10.000 DM) erhalten. Kurz vor Übergabe des Haschischs wurde Reinhard LEE festgenommen. Das Haschisch wurde sichergestellt. Das Landgericht Frankenthal hat die Auffassung vertreten, die beiden festgestellten Teilakte stellten einen fortgesetzten Verstoß gegen das Betäubungsmittelgesetz dar, weil der Angeklagte "von vornherein die Absicht hatte, durch den Aufkauf relativ großer Mengen von Haschisch sich

eine ständige Einnahmequelle zu sichern" (UA 5).

2. Im anhängigen Verfahren hat sich der Angeklagte dahin eingelassen, sämtliche ihm anzulastenden Aktivitäten als Haschischhändler (UA 9) stellten Teilakte einer einzigen Tat des Handeltreibens dar. Bereits Mitte des Jahres 1982 habe er "Geschäftsverbindungen" zu Wittich aufgenommen. Damals habe er sich entschlossen, "seinen Lebensunterhalt zu einem nicht unerheblichen Teil vom Haschischhandel zu bestreiten" (UA 10). Diesen Entschluß habe er in die Tat umgesetzt. Das Haschisch habe er von Wittich und "phasenweise ...... von dem von WEB vermittelten Mg bezogen. Bereits in der

Zeit der Geschäftsbeziehungen zu vo - die Gegenstand des anhängigen Verfahrens sind - habe er Reinhard Lg kennengelernt und seitdem auch diesem "fortlaufend" - gelegentlich aber auch anderen Lieferanten - Haschisch abgekauft (UA 10). Monatlich habe er 1 bis 1,5 kg Haschisch umgesetzt und dadurch einen Gewinn von 1.000 bis 1.500 DM erzielt. Nach und nach sei LG sein Hauptlieferant geworden. vo habe sich im Laufe der Zeit zu einem Abnehmer der von ihm, dem Angeklagten, bei > bezogenen Mengen entwickelt. Die beiden vom Landgericht Frankenthal im Urteil vom 11. Januar 1985 festgestellten Teil-

akte seien schon von der Menge her die größten der mit CD zpsewickelten Geschäfte gewesen.

3, Die Strafkammer hat dazu ausgeführt, diese Einlassung könne "nicht widerlegt" werden; sie könne dem Angeklagten aber "auch nicht in vollem Umfang geglaubt" werden (UA 13). Fest stünden die Geschäftsbeziehungen einerseits zu “MED in den Jahren 1982 und 1983 und andererseits zu LED «> im Jahre 1984. Es sei auch in "gewissem Umfang wahrscheinlich", daß er in der Zwischenzeit Haschischgeschäfte getätigt habe. Das führe aber nicht zu dem Schluß, daß sich die Handelsbeziehungen seiner Einlassung entsprechend zugetragen hätten. Es liege die Annahme nahe, daß seine Darstellung von dem Ziel beeinflußt sei, den Verbrauch der Strafklage darzutun. So könne es sein, daß es "zwischen Phasen des Handeltreibens auch deutliche zeitliche Unterbrechungen gegeben" habe. Die Geschäftsbeziehungen zu MED seien "unzweifelhaft ..... seit Frühjahr 1983 abgebrochen" (UA 13).

Sie seien in der Ausführungsart deutlich von denen zu

ICE zu unterscheiden. Es sei fraglich, ob die Anknüpfung dieser Geschäftsbeziehungen tatsächlich "fast zeit-

lich mit dem Beginn der Belieferung durch WB erfolgt sei (UA 14).

1I. Danach ist es rechtlich nicht zu beanstanden, daß das Landgericht die im anhängigen Verfahren abgeurteilten Akte des Handeltreibens als - im Verhältnis zu den bereits rechtskräftig abgeurteilten - materiell-rechtlich selbstän-

dige Straftat beurteilt hat.

1. Den Feststellungen kann entnommen werden, daß der Angeklagte seit 1982 bereit war, sich durch Betäubungsmittelgeschäfte eine Einnahmequelle zu verschaffen. Eine solche allgemeine, in ihren Einzelheiten noch unbestimmte Tatbereitschaft reicht aber nicht aus, um alle späteren Teilakte von Verstößen gegen das Betäubungsmittelgesetz zu einer Tat zusammenzufassen. Voraussetzung hierfür ist vielmehr ein Gesamtvorsatz, der die Teilakte vorweg umfaßt (ständ. Rechtspr.: vgl. BGHSt 19, 323, 325; 23, 33, 35; BGH, Beschluß vom 20. Juni 1988 - 3 StR 183/88). Dabei brauchen die einzelnen Akte nicht in allen Einzelheiten konkretisiert zu sein. Beim Handel mit Betäubungsmitteln ist nicht erforderlich, daß der Händler, von dem der Täter das Rauschgift bezieht, oder die Abnehmer feststehen. Es reicht aus, wenn der Täter im Rahmen eines eingespielten Einkaufs- und Verkaufssystems handelt, das nicht für jedes Erwerbs- und Verkaufsgeschäft zu neuen Tatentschlüssen nötigt (BGH bei Holtz MDR 1983, 622; BGHSt 33, 122, 123; BGHR StGB vor § 1/fortgesetzte Handlung Gesamtvorsatz 4, vgl. Dreher/Tröndle, StGB 44. Aufl. vor § 52 Ran. 26 c).

2. Von dem Vorliegen eines solchen Gesamtvorsatzes hat sich das Landgericht nicht überzeugen können. Der Generalbundesanwalt meint, die Strafkammer habe - abgesehen davon, daß sie auf Umstände beim Zustandekommen des Geständnisses des Angeklagten verwiesen habe - keine Tatsachen angegeben, die der Annahme eines Gesamtvorsatzes entgegenstehen könnten. Die Auffassung des Tatrichters, der Gesamtvorsatz sei nicht bewiesen, stütze sich auf theoretische Möglichkeiten, die reine Vermutungen darstellten. Dies trifft aber nicht zu. Die Strafkammer hat keine konkreten, im einzelnen näher bestimmbaren Einzelakte zwischen dem Abbruch der Geschäftsbeziehungen zu vg und den rechtskräftig abgeurteilten Akten im Jahre 1984 feststellen können. Auch der Angeklagte hat dazu in seinem nunmehr "umfassenden Geständnis" keine Angaben gemacht (UA 15). Bei dieser Sachlage liegt die tatrichterliche Annahme einer längeren Unterbrechung der strafbaren Aktivitäten durchaus nahe. Dies und der vom Landgericht festgestellte Wechsel der strafbaren Geschäftsbeziehungen vom Händler, der Haschisch an Endabnehmer absetzt, zum Zwischenhändler lassen es als eher unwahrscheinlich erscheinen, daß der Angeklagte sämtliche seiner strafbaren Betäubungsmittelgeschäfte aufgrund eines Gesamtvorsatzes getätigt hat (BGHR StGB vor § 1/fortgesetzte Handlung Gesamtvorsatz 3). Vielmehr durfte der Tatrichter davon ausgehen, daß der Angeklagte geraume Zeit nach Beendigung seiner Geschäftsbeziehungen zu Mg einen neuen Tatentschluß gefaßt und sodann die rechtskräftig abgeurteilten Taten begangen hat. Die Annahme zweier real konkurrierender Straftaten ist deshalb rechtlich nicht zu beanstanden. Unterstellen durfte der Tatrichter den Gesamtvorsatz nicht (BGHSt 23, 33, 35; BGHR StGB vor § 1/fortgesetzte Handlung Gesamtvorsatz 2). Es

LS

muß vielmehr Tatmehrheit angenommen werden, wenn der für eine fortgesetzte Handlung notwendige Gesamtvorsatz nicht mit ausreichender Sicherheit festgestellt werden kann (BGHR StGB vor $ l/fortgesetzte Handlung, Gesamtvorsatz 8; BGH, Beschluß vom 20. Juni 1988 - 3 StR 183/88).

III. Durch die Verurteilung zunächst wegen der Straftat aus dem Jahre 1984 und nunmehr wegen der Straftat aus den Jahren 1982/1983 ist das in Art. 103 Abs. 3 GG verankerte Verbot wiederholter Strafverfolgung (ne bis in idem) nicht

verletzt.

1. Die Vorschrift soll den Angeklagten davor schützen, wegen einer bestimmten Straftat, deretwegen er schon zur Verantwortung gezogen worden ist, nochmals in einem neuen Verfahren verfolgt zu werden. Sie greift nicht auf das materielle Strafrecht zurück, das im Bereich der Konkurrenzen zwischen Tateinheit (§ 52 StGB) und Tatmehrheit (§ 53 StGB) unterscheidet, sondern verwendet einen von dem materiellen Tatbegriff verschiedenen prozessualen Begriff der "Tat", nach dem sich der Gegenstand der Urteilsfindung (s 264 Abs. 1 StPO) und damit verbunden der Umfang der Rechtskraft richten (BGHSt 35, 60; 35, 80 = JZ 1988, 258 ff. mit Anm. Roxin). Den Rahmen der Untersuchung bildet dabei zunächst das Geschehen, wie es die zugelassene Anklage umschreibt (BGH aaO). Danach stellen die Einzelakte aus den Jahren 1984, die rechtskräftig abgeurteilt sind, und die im anhängigen Verfahren zu bewertenden Einzelakte aus dem Jahre 1982/1983 zwei zeitlich, räumlich und auch nach Art und Weise der Begehung sowie hinsichtlich der Tatbeteiligten ge-

trennte Vorgänge dar. Zwar können auch mehrere Handlungen im

Sinne des § 53 StGB als eine Tat im Sinne des § 264 StPO zu werten sein. Dies ist aber nur der Fall, wenn die mehreren Handlungen unmittelbar und dergestalt inhaltlich verknüpft sind, daß ihre getrennte Aburteilung als unnatürliche Aufspaltung eines einheitlichen Lebensvorgangs empfunden würde (BGHSt 29, 288, 293 £f). Dies ist nach dem vom Landgericht festgestellten Sachverhalt nicht der Fall.

2. Das Institut der Fortsetzungstat ist von der Rechtsprechung im wesentlichen aus Gründen der Vereinfachung der Rechtsanwendung entwickelt worden und faßt an sich rechtlich selbständige Taten zu einer rechtlichen Handlungseinheit zusammen. Zeitlich weit auseinanderliegende Einzelakte, die sich hier auch in der Begehungsweise unterscheiden, stellen bei natürlicher Betrachtung keinen geschichtlichen Geschehensablauf dar, der den Begriff der "Tat" im Sinne des § 264 StPO kennzeichnet. Dieser die Einzelakte zu einer Tat zusanmmenfassende einheitliche Geschehensablauf wird nur durch den Gesamtvorsatz hergestellt, auf den alle Einzelakte zurückgehen müssen. Fehlt dieser Gesamtvorsatz, so entfällt das die Einzelakte - zu einer Tat im Rechtssinne - zusammenfassende Bindeglied. Daraus folgt, daß von einer fortgesetzten Tat - die an sich tatsächlich und rechtlich selbständige Taten auf Grund einer rechtlichen Konstruktion zu einer einzigen Straftat verbindet - nur ausgegangen werden kann, wenn dieses Bindeglied sicher gegeben ist. Deswegen muß der Tatrichter das Vorliegen eines Gesamtvorsatzes zweifelsfrei feststellen und daher gilt der Grundsatz in dubio pro reo insoweit nicht (BGHSt 23, 33, 35).

Das ergibt sich auch daraus, daß sich die Kognitionspflicht des Gerichts nicht auf unbekannte, nicht von einem Gesamtvorsatz getragene Akte erstreckt. Es ist dem Tatrichter, selbst wenn er nur Zweifel am Gesamtvorsatz hat, vielmehr verwehrt, sie ohne Nachtragsanklage zum Gegenstand der Aburteilung zu machen. Derselbe zweifel darf sich in dem späteren Verfahren nicht wiederum als Hindernis für eine Ab-

urteilung auswirken.

Hier hat das Landgericht nicht die Gewißheit gewinnen können, daß der Angeklagte einen Gesamtvorsatz hatte; es hält dies lediglich für möglich. Damit kann vom Vorliegen einer einzigen fortgesetzten Handlung nicht ausgegangen werden, vielmehr verbleibt es dann bei tatsächlich und rechtlich selbständigen Handlungen. Ist die im Urteil des Landgerichts Frankenthal vom 11. Januar 1985 abgeurteilte, aber gegenüber der dem vorliegenden Verfahren zugrundeliegenden Tat rechtlich selbständig, so stellt sich die Frage des

Strafklageverbrauchs nicht.

3. Mit dieser Entscheidung wird nicht in Frage gestellt, daß bei tatsächlichen zweifeln daran, ob eine Handlung im Zusammenhang mit einer abgeurteilten Tat begangen worden ist, von der für den Angeklagten denkbar günstigsten Sachlage auszugehen ist, die zur Annahme des Strafklageverbrauchs führt (BayObLG NJW 1968, 2118; 2119; vgl. BGH, Beschluß vom 4. März 1988 - 2 StR 447/88). Das gilt auch nach der Aburteilung einer fortgesetzten Tat, wenn etwa Zweifel an der Tatzeit eines danach ermittelten Einzelaktes bestehen und die Möglichkeit gegeben ist, daß er in die Reihe der

durch den Gesamtvorsatz verbundenen Einzelakte fällt. So

liegt es hier aber nicht. Der vorliegende Fall betrifft

- wie dargelegt - nicht die Frage, ob bestimmte Einzelakte einem festgestellten Gesamtvorsatz und damit einer fortgesetzten Tat zuzuordnen sind. Es ist vielmehr offen, ob der Täter einen Gesamtvorsatz gefaßt hat, der bestimmte Einzelakte oder - wie hier - Gruppen von solchen Akten zu einer einheitlichen fortgesetzten Tat zusammenfaßt, oder ob ein solcher Vorsatz fehlt. Der zweifel betrifft also nicht den Umfang einer festgestellten fortgesetzten Tat, sondern die Frage, ob zwei Gruppen von Einzelakten, die jeweils für sich fortgesetzte Taten bilden, durch einen - übergeordneten - beide Gruppen umfassenden Gesamtvorsatz zu einer Tat verbun-

den sind.

Salger Knoblich Laufhütte

Jähnke Meyer-Goßner