BGH Urteil vom 22.07.1988 – 5 StR 259/88

5 StR 259/88

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

in der Strafsache

gegen

l. den Regierungsamtmann

Klaus I CE aus OB dort geboren am EEE 1937,

2. den Regierungsoberanmtsrat

Erwin F EEE aus OH.

geboren am ED 1927 in Bremerhaven,

3. den Handelsvertreter

Poul Walthert rn EEE aus OHR. dort geboren am EB 1935,

wegen Urkundenfälschung u.a.

9)

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom l. November 1988, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof

Herrmann,

die Richter am Bundesgerichtshof Schuster

Dr. Fuhrmann

Horstkotte

Rebitzki

als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof iB

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt Dr. EB zu: wb (GE

als Verteidiger für den Angeklagten Li:

Rechtsanwalt Dr. ED au: GENE

als Verteidiger für den Angeklagten RE.

Justizangestellte (EB

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

A

für Recht erkannt:

l. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Oldenburg (Oldenburg) vom 23. November 1987 mit den Feststellungen aufgehoben, soweit der Angeklagte Leh vom vorwurf der fortgesetzten Bestechlichkeit (IV, 4

der Urteilsgründe) freigesprochen worden ist.

In diesem Umfang wird die Sache - auch zur Entscheidung über die Kosten der Revision der Staatsanwaltschaft - an eine andere Strafkammer des

Landgerichts zurückverwiesen.

2. Die weitergehende Revision der Staatsanwaltschaft sowie die Revisionen der Angeklagten Li und ROBBE werden verworfen.

Die Beschwerdeführer LB und RB haben

die Kosten ihrer Rechtsmittel zu tragen. Soweit die Revision der Staatsanwaltschaft verworfen worden ist, fallen die Kosten der Revision ein-

schließlich der den Angeklagten Lg und FB im Revisionsverfahren erwachsenen notwendigen

Auslagen der Landeskasse zur Last.

- Von Rechts wegen -

Das Landgericht hat den Angeklagten LMB wegen Urkundenfälschung in sieben Fällen, davon in drei Fällen wegen tateinheitlich begangenen Betruges und in einen weiteren

Fall wegen tateinheitlich begangenen versuchten Betruges, zu Freiheitsstrafe und den Angeklagten N wegen Betruges zu einer Geldstrafe verurteilt. Den Angeklagten ICE Hat es im übrigen und den Angeklagten FB in vollem Umfang freigesprochen. Die Staatsanwaltschaft rügt mit ihrer Revision die Verletzung sachlichen Rechts, soweit die Angeklagten LB und FB im raıı ıv,

3 der Urteilsgründe vom Vorwurf der Untreue und der Angeklagte LEE im Fall IV, 4 vom Vorwurf der fortgesetzten Bestechlichkeit freigesprochen worden sind. Entgegen der Auffassung des Angeklagten Lg hat die Staatsanwaltschaft, wie ihr Antrag vom 22. Juli 1988 noch ausreichend ergibt, die Revision nicht nur auf Fall IV, 3 der Urteilsgründe beschränkt. Die Angeklagten Li und RUE beanstanden das Verfahren und erheben die Sachrüge, soweit sie verurteilt worden sind.

Nach den Feststellungen war der Angeklagte Li im Wehrbereichsverpflegungsamt II in OR Leiter des Sachgebiets II. Er war in dieser Eigenschaft für die Beschaffung von Verpflegungsmitteln des Verteidigungsvorrates zuständig. Die Aufträge für diese Lebensmittel wurden regelmäßig im Wege der beschränkten Ausschreibung vergeben. In Ausnahmefällen durfte der Angeklagte ohne das sonst vorgeschriebene förmliche Verfahren Aufträge auch freihändig vergeben. Zu den Aufgaben des Angeklagten gehörte es, bei der beschränkten Ausschreibung nach Erlaß der Beschaffungsanordnung die in Betracht kommenden Firmen zur Abgabe von Angeboten aufzufordern, nach Eingang der Angebote die diesen beigefügten Muster sensorisch und chemisch-bakteriologisch untersuchen zu lassen und anschließend einen Vorschlag für die Vergabekommission zu fertigen, der er selbst angehörte. Dort wurde das "wirtschaftlichste Angebot" ermittelt und diesem der Zuschlag erteilt.

Der Angeklagte hat in verschiedenen Fällen schriftliche Angebote nach deren Eingang in der Angebotssammelstelle

des Wehrbereichsverpflegungsamtes im Einverständnis mit

den anbietenden Firmen geändert, indem er eine Skontogewährung eintrug oder einen bereits gewährten Skontoabzug erhöhte. Im Fall II, 7 der Urteilsgründe hat der Angeklagte FO gemeinschaftlich mit dem Angeklagten LB darauf hingewirkt, daß die Angebotsunterlagen nachträglich geändert wurden, um der Firma des Angeklagten RÜEEEB

den Auftrag zu verschaffen. Auf diese Weise erreichte

der Angeklagte LB mehrfach, daß die von ihm begünstigten Firmen die wirtschaftlichsten Anbieter wurden

und den Zuschlag erhielten. Schon seit 1981 sind ihm von diesen Firmen Zuwendungen gemacht worden.Er wurde zweimal zu Busfahrten in Weinanbaugebicte mit Übernachtung und Bewirtung, einmal zu einer "Ralley-Fahrt"” mit Übernachtung und Bewirtung sowie zu einer Fahrt nach Aachen mit Übernachtung und Bewirtung eingeladen. Außerdem wurde er von diesen Ficmen in weiteren neun Fällen in Restaurants eingeladen und bewirtet. Während das Landgericht die Veränderungen

der Angebotsunterlagen als Urkundenfälschungen, teilweise

in Tateinlıeit mit Betrı

g gewertet hat, hat es eine Verurteilung wegen fortgesetzter Bestechlichkeit abgelehnt, weil es nicht mit hinreichender Sicherheit feststellen konnte, daß die festgestellten Zuwendungen "verabredungsgemäß Gegenleistungen für bestimmte Diensthandlungen des

Angeklagten darstellen sollten" (UA S. 38).

I.

Die Revision der Staatsanwaltschaft, die von dem General-

bundesanwalt nur insoweit vertreten wird, als das Landge-

richt den Angeklagten Lg in Faıı ıv, 4 der Urteilsgründe freigesprochen hat, hat in diesem Umfang Erfolg.

Im übrigen ist sie unbegründet.

1. Mit Recht rügt die Revision, daß das Landgericht den Begriff der Unrechtsvereinbarung zwischen Vorteilgeber

und Vorteilnehmer zu eng ausgelegt hat. Das Einvernehmen zwischen beiden muß sich zwar auf eine bestimmte Diensthandlung oder eine Mehrheit von Diensthandlungen beziehen.

Die Anforderungen an die Bestimmtheit der zu entgeltenden Diensthandlung dürfen jedoch nicht überspannt werden.

Es reicht aus, wenn Vorteilgeber und Vorteilnehmer sich

bei der Gewährung und Annahme des Vorteils für ein künftiges dienstliches Verhalten über die Art der vergüteten Dienste einig sind, auch wenn sie keine genauen Vorstellungen

davon haben, wann, bei welcher Gelegenheit und in welcher Weise der Beamte die Unrechtsvereinbarung einlösen soll

(BGH 32, 290, 291 mit weiteren Nachw.); das Einverständnis ‚der Beteiligten braucht sich nur darauf zu beziehen, daß

der Amtsträger innerhalb seiner Obliegenheiten nach einer gewissen Richtung hin tätig werden soll. Die einvernehmlich

ins Auge gefaßten Diensthandlungen müssen deshalb ihrem

sachlichen Gehalt nach nur in groben Umrissen erkennbar und festgelegt sein (BGH StV 1985, 146).

Das Landgericht hätte daher Bestechlichkeit nicht schon deshalb ablehnen dürfen, weil nicht nachweisbar war, daß

die von dem Angeklagten angenommenen Vorteile jeweils einzelnen Diensthandlungen zuzuordnen waren, bei welchen

den beteiligten Firmen bestimmte Aufträge erteilt wurden oder bei denen der Angeklagte Angebote abänderte. Nach

den Feststellungen hatte der Angeklagte nach seinem pflichtgemäßen Ermessen (§ 332 Abs. 3 Nr. 2 StGB) darüber zu

7E

befinden, welche Firmen er bei der beschränkten Ausschreibung zur Abgabe von Angeboten auffordern und wann er einen Auftrag im Wege der freiwilligen Vergabe zu erteilen hatte. Das Landgericht hätte deshalb prüfen müssen, ob und wann

die als Vorteilgeber genannten Firmen mit der Dienststelle des Angeklagten in geschäftlicher Verbindung standen,

in welchen Fällen sie von dem Angeklagten zur Abgabe von Angeboten aufgefordert worden sind, welche sonstigen Diensthandlungen der Angeklagte dabei zu verrichten hatte und

ob sie von dem Angeklagten Aufträge im Wege der freihändigen Vergabe erhalten haben. Es muß also der gesamte Wirkungsbereich des Beamten in die Prüfung einbezogen werden. Das

lag hier um so näher, als das Landgericht im Fall der

Firma MB KG selbst davon ausgeht, daß die Verantwortlichen dieses Unternehmens sich von der Einladung des Angeklagten "eine Vertiefung der Geschäftsbeziehungen versprachen und insbesondere hofften, künftig bei Auftragsanfragen stärker berücksichtigt zu werden” (UA S. 39).

Soweit das Landgericht meint, die von dem Angeklagten angenommenen Vorteile hätten nur einen geringen Wert,

seien branchenüblich und nur "aus Höflichkeit und zur Kontaktpflege" gewährt worden, fehlt es schon an ausreichenden Feststellungen über den Wert der dem Angeklagten ge-

währten Vorteile.

In der neuen Verhandlung wird das Landgericht zu beachten haben, daß es die in der Anklage enthaltenen Vorwürfe

in vollem Umfang ausschöpfen muß. Sollte der Angeklagte wegen Vorteilsannahme oder Bestechlichkeit verurteilt werden, muß der Tatrichter die Gesamtstrafe neu bilden

(s 55 StGB).

2. Soweit die Revision der Staatsanwaltschaft sich gegen

A

den Freispruch der Angeklagten L@B und rugB im Fall IV, 3 der Urteilsgründe wendet, hat der Generalbundesanwalt in seiner Stellungnahme ausgeführt:

"Die Annahme, ein zu hoher Gehalt an Natriumnitrit bei der zurückgeleiteten Menge Wurst sei nicht beweisbar, ist rechtsfehlerfrei begründet. Die Beweisbarkeit einer abweichenden Vorstellung der Angeklagten ist ebenfalls ohne Rechtsverstoß verneint worden. Der nur geringfügig überhöhte Wassergehalt, der dem Angeklagten LED durch den Zeugen BB bekannt geworden sein kann (UA S. 32) und von dem der Angeklagte FREE unwiderlegbar nicht gewußt hatte, hätte nur zu einem Minderungsanspruch in ganz unbedeutender Höhe führen können (UA S. 37), so daß die Meinung der Strafkammer, der Angeklagte LEE habe glauben können, er könne im Hinblick auf die Notwendigkeit weiterer Prüfungen (s. UA S. 37) und die Eilbedürftigkeit der Auslieferung im Ergebnis ohne Nachteil für die Wehrbereichsverwaltung außer Betracht bleiben, nicht beanstandet werden kann. Richtig ist, daß die zugesicherte Mindesthaltbarkeitsdauer überschritten war und daß das beiden Angeklagten bekannt war. In der entscheidenden Situation (UA S. 31) wäre aber - wegen der Eilbedürftigkeit der Auslieferung - allein ein Minderungsanspruch in Betracht gekommen. Dessen Höhe dürfte kaum zu bestimmen sein, weil die kurze Überschreitung der Mindesthaltbarkeitsdauer bei sofortigem Verbrauch den Gebrauchswert nicht notwendig herabsetzt. Auf die sonst nach dem Zweck der Beschaffung des Verteidigungsvorrats, der Bedarfsdeckung der Bundeswehr in Krisenfällen, voraus-

a

gesetzte Lagerfähigkeit war es hier gerade auch nach der Kenntnis der Angeklagten LGB und Flieger nicht angekommen".

Diesen Ausführungen tritt der Senat bei.

II.

Die Revision des Angeklagten Lib ist unbegründet.

1. Die Aufklärungsrügen (§ 244 Abs. 2 StPO) greifen nicht durch. Die Revision trägt nicht vor, aus welchen Gründen sich dem Landgericht aufdrängen mußte, die Anweisung der Wehrbereichsverwaltung II vom 22. Dezember 1986 herbeizuziehen und zum Gegenstand der Hauptverhandlung zu machen. Diese Anweisung ist zu einem Zeitpunkt ergangen, zu dem der Angeklagte die ihm zur Last gelegten Taten bereits begangen hatte. Auf das Vorbringen, das Landgericht habe es unterlassen, an den in der Hauptverhandlung als Zeugen vernommenen Regierungsamtmann RB (B1. v/97 d.A.) weitere Fragen zu stellen, kann eine Aufklärungsrüge nicht gestützt werden. Die weitere Rüge, das Landgericht hätte aufklären müssen, daß der Angeklagte jedenfalls davon überzeugt war, sich durch die Veränderung der Geschmacksnote im Testbogen "nicht in Widerspruch zu der Entschließung der Testkommission" gesetzt zu haben, ist nicht ordnungsgemäß erhoben (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO). Die Revision sagt nicht, mit welchen Beweismitteln diese Tatsache hätte

aufgeklärt werden müssen.

2. Auch die Sachrüge bleibt ohne Erfolg. Die Feststellungen tragen die Verurteilung dieses Angeklagten wegen Urkundenfälschung in sieben Fällen sowie wegen teilweise

damit in Tateinheit begangenen Betruges oder versuchten

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Betruges.

a) In den Fällen II, 1 bis 5 der Urteilsgründe hat der Angeklagte die Angebotsunterlagen verändert, nachdem sie bei der Angebotssammelstelle eingegangen und die Angebotsfrist abgelaufen war. Er erweckte dadurch den Anschein, die aubietenden Firmen hätten die Unterlagen in dieser Form bereits vor dem maßgeblichen Schlußtermin (UA S. 5) eingereicht. Damit verfälschte er die Angebotsurkunden

im Sinne des § 267 StGB, auch wenn er dabei im Einverständnis mit den anbietenden Firmen handelte. Denn diese selbst waren nach Ablauf des Schlußtermins und Eröffnung der Angebote in der Angebotssammelstelle nicht mehr befugt, ihre Unterlagen zu ändern, weil diese schon mit ihrer Einreichung in den Rechtsverkehr gelangt waren und in dieser Form zum Beweis dienten (vgl. BGHSt 13, 383, 387; Tröndle in LK 10. Aufl. § 267 StGB Rdn. 153, 155). Das gilt auch für den Fall II, 7 der Urteilsgründe, in dem der Angeklagte als mittelbarer Täter den gutgläubigen Zeugen Sch@@® zu einer Änderung der Angebotsunterlagen veranlaßt hat. Entgegen dem Revisionsvorbringen hat das Landgericht einen Irrtum des Angeklagten über seine Berechtigung, die Angebotsunterlagen nachträglich zu ändern, rechtsfehlerfrei ausgeschlossen (UA S. 17/18). Auch im Fall II, 6 der Urteilsgründe unterliegt die Verurteilung wegen Urkundenfälschung keinen Bedenken. Daß der Angeklagte die nachträgliche Änderung der Qualitätsbewertung auf

dem Testbogen und auf den schriftlich vorliegenden Testergebnissen ohne Einverständnis mit der Testkommission vorgenommen hat, stelit das Landgericht ausdrücklich fest (UA S. 22).

b) Auch die Annahme des Landgerichts, daß der Angeklagte in den Fällen II, 1, 5 und 7 der Urteilsgründe einen Betrug

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und im Fall II, 6 der Urteilsgründe einen versuchten Betrug begangen hat, enthält keinen Rechtsfehler. Durch die Änderung der Angebotsunterlagen in den Fällen II 1, 5 und

7 der Urteilsgründe hat der Angeklagte die Vergabekommission getäuscht und aufgrund deren Empfehlung den Mitangeklagten FEED veranıast, den Auftrag an die durch die Fälschung begünstigten Firmen zu erteilen. Diese erhielten damit

die Möglichkeit, die gewinnbringenden Geschäfte durchzuführen. Den nach den Vergaberichtlinien sonst aussichtsreichsten Konkurrenzfirmen entstand durch die Auftragsvergabe ein Vermögensschaden. Denn diese hätten bei Einhaltung

des vorgeschriebenen geordneten Vergabeverfahrens den Zuschlag für den Auftrag erhalten und hatten damit eine begründete Gewinnaussicht, der ein meßbarer Vermögenswert zukommt, wie das Landgericht zutreffend aufgrund der tatsächlichen Handhabung der Auftragsvergabe in dem Wehrbereichsverpflegungsamt festgestellt hat (BGHSt 17, 147, 148; 34, 379, 390; Lackner in LK § 263 StGB Rdn. 135).

Was die Revision hiergegen vorbringt, ist offensichtlich unbegründet.

c) Soweit die Revision beanstandet, das Landgericht habe keine ausreichenden Feststellungen zur inneren Tatseite getroffen, entfernt sie sich von den tatrichterlichen Feststellungen und versucht unzulässig, die Beweise selbst zu würdigen. Zu Unrecht bemängelt sie auch, das Landgericht habe den Zweifelsgrundsatz bei der Beweiswürdigung auf

UA S. 23 nicht beachtet. Die Revision übersieht, daß das Landgericht dort ausdrücklich betont, es sei von der Unrichtigkeit der Einlassung des Angeklagten überzeugt. Auch

die Strafzumessung weist keinen Rechtsfehler auf.

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FE

IIl.

Die Revision des Angeklagten RÜEEEB bieibt ebenfalls erfolglos

l. Die Aufklärungsrüge scheitert schon deshalb, weil die Revision nicht vorträgt, aus welchen Gründen sich dem Gericht die vermißte Vernehmung des "Regierungsbeamten Rob" aufdrängen mußte. Das Landgericht hat als Mitglied der Vergabekommission den Zeugen SB sehört (B1. v/10l d.A.). Im übrigen versteht sich von selbst, daß die Mitglieder der Vergabekommission bei ihrer Entscheidung über

den Zuschlag und der Regierungsbeamte Rob bei der Erteilung des Auftrags an die Firma RB davon ausyingen, daß ihnen die Angebotsunterlagen in unverfälschter Form vorgelegt worden waren. Es bestand deshalb kein Anlaß, den Beamten Ro und das bisher nicht gehörte Mitglied der Vergabekommission als Zeugen zu vernehmen. Diese offensichtliche Beweislage hat offenbar auch die Verteidigung

des Angeklagten (EB veranlaßt, auf einen entsprechenden

Beweisamtrag zu verzichten.

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2. Die Sachrüge deckt keinen Rechtsfehler zum Nachteil

des Angeklagten auf. Die Auffassung der Revision, das Landgericht habe es unterlassen, die Bereicherungsabsicht des Angeklagten festzustellen, trifft nicht zu. Diese

ergibt sich daraus, daß es dem Angeklagten darum ging,

das gewinnbringende Geschäft zu machen. Auch die Strafzumessung ist rechtlich nicht zu beanstanden. Daß das Landgericht nicht genau den Umfang des Schadens festgestellt hat,

der der Konkurrenzfirma entstanden ist, ist unschädlich. Dieser ergibt sich ausreichend aus der handelsüblichen Gewinnspanne. Die strafschärfende Berücksichtigung eines Handelns aus eigensüchtigen Motiven ist keine Verletzung

des S 46 Abs. 3 StGB.

Herrmann Schuster Fuhrmann Horstkotte Rebitzki