BGH Urteil vom 17.03.1987 – 5 StR 272/86

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5 StR 272/86

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

in der Strafsache

gegen

1. den Bauingenieur Michael P SCHERER aus Dun Pe,

geboren am MEN 1944 ir TC,

2. den Rechtsanwalt Horst A. R SEHE aus How, geboren am EEE 1942 in Du,

wegen Bankrotts u.a.

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung

vom 17. März 1987, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof

Herrmann,

die Richter am Bundesgerichtshof Fleischmann

Schuster

Dr. Fuhrmann

Horstkotte

als beisitzende Richter,

Richter am Landgericht us

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

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l. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das

Urteil des Landgerichts Stade vom 28. November 1985 in den Strafaussprüchen gegen den Angeklagten Piskorski mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

Die weitergehende Revision der Staatsanwaltschaft sowie die Revision des Angeklagten PB werden verworfen. Der Angeklagte Pome trägt die Kosten seines Rechtsmittels. Die Kosten der Revision der Staatsanwaltschaft, die den Angeklagten Reis betreffen, sowie die dem Angeklagten RB durch die Revision entstandenen notwendigen Auslagen fallen der Landeskasse zur Last.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache an eine andere Wirtschaftsstrafkammer des Landgerichts zurückverwiesen, die auch über die Kosten der Revision der Staatsanwaltschaft hinsichtlich des Angeklagten PM zu entscheiden hät.

- Von Rechts wegen -

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I. Das Landgericht hat den Angeklagten Pi wegen Untreue (Mißbrauchstatbestand des § 266 StGB) in zwei Fällen (Fälle 3 und 6 der Urteilsgründe - UA S. 44 £f£, >93 ff -) zu einer Gesamtgeldstrafe von 30 Tagessätzen verurteilt. Der Angeklagte Pw ist im Falle 1 der Urteilsgründe (UN S. 39 ff) vom Vorwurf eines Vergehens nach $S§ 177 a, 130 b HGB und in den Fällen 2, 4 und 5 der Urteilsgründe (UA S. 42 ££f, 49 ££f, 57 ff) vom Vorwurf der Gläubigerbegünstigung freigesprochen worden. Den Angeklagten Rem, dem im Fall 4 der Urteilsgründe (UA Ss. 49 ff, 68 f£) eine Beihilfe zur Gläubigerbegünstigung zur Last gelegt worden war, hat das Landgericht freigesprochen. Die Revision des Angeklagten Pop wendet sich mit sachlichrechtlichen Einwänden gegen den Schuld-

spruch. Die Revision der Staatsanwaltschaft erhebt Verfahrensrügen. Sie beanstandet im Hinblick auf die Fälle 3 und 6 der Urteilsgründe, daß der Tatrichter den Angeklagten

PER nicht auch wegen Bankrotts verurteilt und den

durch die beiden Untreuehandlungen herbeigeführten Nachteil mit nur 107,-- DM bzw. 384,-- DM beziffert hat. In den übrigen Fällen wendet sich die Revision der Staatsanwaltschaft gegen den Freispruch der Angeklagten Pam EEE. und Roi.

II. Die Revision des Angeklagten PB ist nicht begründet.

Entgegen der Ansicht der Revision kann sich der Untreue zum Nachteil einer GmbH schuldig machen, wer im Einver-

ständnis sämtlicher Gesellschafter handelt oder selbst

alle Geschäftsamteile innehat (BGHSt 3, 24, 25; BGHSt 3,

32, 39, 40; BGHSt 30, 127, 128; BGH WiStra 1983, 71).

Dies ist ständige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs;

der Senat hat keinen Anlaß, davon abzugehen. - Ob der Angeklagte Piskorski zur Tatzeit in der Lage gewesen ist, die durch ihn bewirkte Vermögenseinbuße der GmbH jederzeit durch eigene flüssige Mittel auszugleichen, ist unerheblich; die Feststellungen ergeben nämlich, daß er eigene Mittel jedenfalls nicht für einen solchen Ausgleich bereit gehalten hat (vgi. BGHSt 15, 342, 344). Er wollte vielmehr Gelder aus den F@8-Gesellschaften abziehen (UA S. 46, 59).

Der Untreuevorsatz des Angeklagten Po ist in den Urteilsgründen ausreichend belegt. Der Angeklagte Pe WEB hat keine Umstände verkannt, die zum gesetzlichen Tatbestand gehören (§ 16 StGB). Ein den Vorsatz ausschließender Tatbestandsirrtum läge zwar vor, wenn der Angeklagte irrig verkannt hätte, daß er die Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen, mißbraucht hat. Dafür ergeben sich aber nach dem Zusammenhang der Urteilsgründe keine Anhaltspunkte: Der Angeklagte kannte ersichtlich den Unterschied zwischen seinem Privatvermögen und dem Gesellschaftsvermögen; gerade deswegen hat er im Fall 6 der Urteilsgründe (UA S. 59) angesichts des befürchteten Firmenzusammen-

bruchs Gelder vom Konto der F@b KG auf sein eigenes Konto übertragen.

Die Erwägungen, mit denen der Tatrichter darlegt, daß

der Angeklagte einen Verbotsirrtum vermeiden konnte (§ 17 Satz 2 StGB), lassen keinen Rechtsfehler zum Nachteil

des Angeklagten erkennen.

III. Die Revision der Staatsanwaltschaft hat nur zum Teil Erfolg.

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-6 -

1. Zu Unrecht wendet sich die Revision der Staatsanwaltschaft dagegen, daß der Angeklagte im Fall 1 der Urteilsgründe nicht wegen eines Vergehens nach den §§ 177 a,

130 b HGB (Verletzung der Pflicht, die Eröffnung des Konkursverfahrens bei Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung

zu beantragen) verurteilt worden ist. Die Annahme des Tatrichters, daß die Fe KG bis zum 13. Januar 1978 nicht zahlungsunfähig gewesen sei und daß der Angeklagte Tune die schon vorher eingetretene Überschuldung der Gesellschaft erst am 16. Januar 1978 erkannt habe, ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Insbesondere ist nicht zu besorgen, daß der Tatrichter die Tragweite des Merkmals der Zahlungsunfähigkeit verkannt habe. Der Tatrichter hat ohne Rechtsverstoß herausgearbeitet, welche Forderungen noch nicht fällig waren. Soweit Forderungen fällig waren, hing die Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft auch davon ab, ob fällige Verbindlichkeiten von Gläubigern ernsthaft eingefordert worden waren (BGH LM S 30 KO, Nr. 6; BGH WM

1959, 470; 1975, 6; BGH Urteil vom 13. Januar 1981 -

5 StR 414/80 = GA 1981, 472, 473-; vgl. auch LK-Tiedemann, 10. Aufl., Rdn. 120 vor § 283 und Hoffmann MDR 1979, 713, 715}. Der Tatrichter war nicht gehindert,das Verhalten bestimmter Gläubiger dahin zu würdigen, daß sie von einer ernsthaften Einforderung abgesehen haben. Welche Motive

die Gläubiger dabei hatten, ist unerheblich. Deswegen

hat das Landgericht den Hilfsbeweisamtrag der Staatsanwaltschaft auf Vernehmung des Zeugen AS sowie den weiteren Antrag der Staatsanwaltschaft, den Zeugen Mm noch einmal zu vernehmen, ohne Rechtsverstoß zurückgewiesen. Bei der Feststellung der Verbindlichkeiten durfte der Tatrichter zugunsten des Angeklagten Pal berücksichtigen, daß einzelne Verbindlichkeiten durch Leistungen an Erfüllungs Statt erloschen waren. Entgegen der Auffassung

der Staatsanwaltschaft hatten diese Leistungen nicht etwa

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mit Rücksicht auf § 134 BGB außer Betracht zu bleiben, mochten sie auch den Gläubigern eine inkongruente Befriedigung verschafft haben: Die Vorschriften über die Anfechtbarkeit solcher Handlungen (58 29 ff KO; S$S 1 AnfG) gehen der Bestimmung des § 134 BGB vor, so daß eine Nichtigkeit der Rechtshandlungen grundsätzlich nicht anzunehmen

ist (BGH WM 1963, 526; 1966, 584; BGH BB 1968, 1057).

Die Feststellungen (UA S. 40) ergeben auch, daß der Angeklagte Pr seine Antragspflicht nicht fahrlässig verletzt hat.

2. Da der Tatrichter ohne Rechtsverstoß angenommen hat, die FEB KG sei bis zum 13. Januar 1978 nicht zahlungsunfähig gewesen, ist der Angeklagte PB zu Recht von dem Vorwurf freigesprochen worden, sich bis zu diesem

Zeitpunkt in den Fällen 2, 4, 5 der Urteilsgründe einer

Gläubigerbegünstigung (§ 283 c StGB) schuldig gemacht

zu haben; auch die Voraussetzungen für den untauglichen Versuch eines solchen Vergehens {5 283 c Abs. 2 StGB)

hat der Tatrichter ohne Rechtsfehler verneint. Mit der Haupttat im Fall 4 der Urteilsgründe entfiel auch die Möglichkeit, den Angeklagten Rs wegen Beihilfe zur Gläubigerbegünstigung zu verurteilen; der Angeklagte Reue ist daher zu Recht freigesprochen worden.

3. Im Hinblick auf die Fälle 3 und 6 der Urteilsgründe, in denen der Angeklagte Pole wegen Untreue in zwei Fällen verurteilt worden ist, hat die Revision der Staats-

anwaltschaft zum Teil Erfolg.

a) Unbegründet ist allerdings der Revisionsangriff, der sich dagegen richtet, daß der Tatrichter im Fall 3 der Urteilsgründe für einen Teilbetrag von 9.500,-- DM den

Mißbrauch der Verfügungsbefugnis verneint hat (UA S. 46). Ersichtlich nahm der Angeklagte Pe. zur Tatzeit

(4. Januar 1978) an, daß er und Frau Sch während des laufenden Monats noch Arbeitsleistungen für die Fee KG erbringen würden; der Betrag von 9.500,-- DM entsprach dem Monatsgehalt, das der Angeklagte PM und Frau Sch bis dahin insgesamt bezogen hatten. Es ist kein Rechtsverstoß, wenn der Tatrichter annimmt, die Zahlung eines dem bisherigen Gehalt entsprechenden Betrages für

den laufenden Monat sei nicht mißbräuchlich gewesen.

b) Dagegen beanstandet die Revision zu Recht eine weitere Erwägung, mit der der Tatrichter die Schadenshöhe bestimmt hat: Der Tatrichter ist zutreffend von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ausgegangen, nach der die Schädigung des Gesamthandsvermögens einer Kommanditgesellschaft

für den Nachteil (5 266 StGB) nur insoweit bedeutsam ist, als sie gleichzeitig das Vermögen der Gesellschafter berührt (BGH NSt2Z 1984, 119 = WiStra 1984, 71; BGH Beschluß vom

31. Januar 1984 - 5 Str 885/83). Persönlich haftende Gesellschafterin der FB KG war die Fam Gmb. Zur Tatzeit

war der Angeklagte PB alleiniger Gesellschafter

der Fee GmbH und alleiniger Kommanditist der Tg KG

(UA S. 7). "Das Kommanditkapital der Tg KG betrug 60.000,-- DM, und als persönlich haftende Gesellschafterin hatte die Fe GmbH eine Einlage von 1.000,-- DM geleistet” (UN S. 5). Richtig ist, daß der Angeklagte Pie in Hinblick auf seine Einlage, die er als Kommanditist geleistet hatte, nicht durch seine eigenen Untreuehandlungen einen tatbestandsmäßigen Nachteil (5 266 StGB) erleiden konnte (UA S. 47). Hieran knüpft die Auffassung des Tatrichters an, daß sich das Verhältnis zwischen strafloser Selbstschädigung des Kommanditisten und rechtswidriger

Benachteiligung der persönlich haftenden Gesellschafterin

= g -

in derselben Weise berechne wie der Anteil der Einlagen

des Kommanditisten einerseits und der persönlich haftenden Gesellschafterin andererseits, also nach dem Verhältnis

von 60 : 1. Der tatbestandsmäßige Nachteil, der der FB GmbH entstanden ist, besteht nach Ansicht des Tatrichters deswegen in dem einundsechzigsten Teil des bei der Feb

KG eingetretenen Schadens (UA S. 47, 63). Dieser Gedankengang ist unzutreffend. Bei einer solchen, nach dem rechnerischen Verhältnis der Einlagen bestimmten Aufteilung bleibt die Möglichkeit einer Haftung des persönlich haftenden Gesellschafters für die Verbindlichkeiten der Kommanditgesellschaft (5 128 i.V. mit S$S 161 Abs. 2 HGB) zu Unrecht unberücksichtigt. Das tatsächliche Risiko einer solchen Haftung des persönlich haftenden Gesellschafters kann

zwar im Innenverhältnis durch Vereinbarungen der Gesellschäfter (5 163 HGB) über die Verteilung der Verluste herabgesetzt werden; es erfährt, soweit solche Vereinbarungen fehlen, auch eine gewisse Minderung durch die

das Innenverhältnis der Gesellschafter betreffende Vorschrift des $S 168 Abs. 2 UGB über eine angemessene Verteilung des Verlusts. Am Grundsatz der uneingeschränkten Haftung des persönlich haftenden Gesellschafters, die

nicht einmal mit dem Konkurs der Kommanditgesellschaft endet (vgl. BGH WM 1956, 1537), ändert sich dadurch aber nichts. Wie groß der tatsächlich eingetretene Nachteil

für die Fb GmbH gewesen ist, kann aus den bisherigen Feststellungen nicht entnommen werden. Der Tatrichter

wird hierzu ergänzende Feststellungen treffen müssen und, soweit eine Aufklärung nicht mehr möglich ist, Mindest-

feststellungen zu treffen haben. Die aufgezeichnete Unstimmigkeit bei der Bestimmung des

Schadensumfangs nötigt den Senat nicht zu einer Aufhebung

des Schuldspruchs. Es genügt, dem Tatrichter erneut Ge-

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legenheit zu geben, die Einzelstrafen wegen Untreue und

die Gesamtstrafe neu zu bemessen.

c) Die Revision der Staatsanwaltschaft bleibt erfolglos, soweit sie bemängelt, daß der Tatrichter in den Fällen 3

und 6 der Urteilsgründe neben dem Tatbestand der Untreue nicht auch den Bankrottatbestand des § 283 Abs. 1 Nr. 1 StGB angewandt hat. Der Tatrichter legt zutreffend die Auffassung zugrunde, daß ein Täter, der Vermögensgegenstände einer Gesellschaft beiseite schafft, nur dann nach § 283 Abs. 1 Nr. 1 StGB bestraft werden kann, wenn er die Tat (auch) im Interesse der Gesellschaft vorgenommen hat

(BGHSt 30, 127, 128 mit weiteren Nachweisen). Er nimmt

an, daß der Angeklagte allein eigennützig oder im Interesse der Frau Sch@b, jedoch nicht im Interesse der Gesellschaft gehandelt hat, als er aus Mitteln der Tee KG sich und Frau Sch@@b ein Tätigkeitsentgelt für die Monate Februar und März 1978 verschaffte und den von den Hauskäufern Lee eingegangenen Anzahlungsbetrag vom Konto der Gesellschaft auf sein eigenes Konto übertrug und zu einem erheblichen Teil für sich verbrauchte. Diese Bewertung ist nach der gebotenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise (BGH NJW 1969, 1494) sachgemäß. Im Fall 3 der Urteilsgründe diente das Verhalten des Angeklagten ersichtlich allein dazu, daß auf die Monate Februar und März 1978 entfallende Honorar bzw. Gehalt ohne Rücksicht auf die Ungewißheit des weiteren Schicksals der Gesellschaft sich selbst und Frau Schi im voraus zukommen zu lassen.

Der Umstand, daß eine Betätigung für die Gesellschaft

im Falle einer unerwartet günstigen Entwicklung auch noch im Februar und März 1978 möglich erschien, rechtfertigt nicht die Annahme, der Angeklagte habe (auch) im Interesse der Gesellschaft gehandelt. Im Fall 6 der Urteilsgründe

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ging es dem Angeklagten zwar nicht allein um den von ihm verbrauchten Betrag, sondern auch darum, das Bauvorhaben Laußmann im eigenen Namen durchzuführen. Auch dieses Motiv orientierte sich aber nicht an dem Interesse der Gesellschaft. Ebenso wollte der Angeklagte mit dem Bestreben, "Konsequenzen aus § 34 c GewO" zu vermeiden (UA S. 60), offenbar einer Erschwerung eigener beruflicher Tätigkeit zuvorkommen. Schließlich stellte sich die Bezahlung der von dem Bauunternehmer Kg übermittelten Rechnung nicht als Wahrnehmung von Gesellschaftsinteressen dar; diese Zahlung fügte sich vielmehr zwanglos in das Bestreben

des Angeklagten ein, das Bauvorhaben im eigenen Namen abzuwickeln.

IV. Der Generalbundesanwalt hat die Änderung des Schuldspruchs in den Fällen 3 und 6 der Urteilsgründe und die Aufhebung der Strafaussprüche, im übrigen die Verwerfung

der Revision der Staatsanwaltschaft sowie die Verwerfung

der Revision des Angeklagten Pe beantragt.

Herrmann Fleischmann Schuster

Fuhrmann Horstkotte