BGH Urteil vom 24.06.1986 – 5 StR 153/86

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BtMG 1981 S 29 Abs. INr. 1 StGB 1975 55 25 Abs. 2, 27

Täter eines unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln kann nur sein, wer selbst eigennützig handelt.

BGH, Urt. vom 24. Juni 1986 - 5 StR 153/86 - LG Bremen

5 StR 153/86

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

in der Strafsache

gegen

Nurettin AB aus si, geboren an ED 1960 in AM (türkei),

zur Zeit in Haft,

wegen Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der

Sitzung vom 24. Juni 1986, an der teilgenommen haben:

Richter am Bundesgerichtshof Fleischmann

als Vorsitzender, die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Fuhrmann Horstkotte Rebitzki Dr. Niepel als beisitzende Richter,

Staatsanwalt a»

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt Dr. EEE :ıu: sb

als Verteidiger,

Justizangestellte >

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Die Revisionen des Angeklagten und der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landgerichts Bremen vom 30. September 1985 werden verworfen.

Der Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels, die Landeskasse die Kosten des Rechtsmittels der Staatsanwaltschaft einschließlich der dem Angeklagten dadurch entstandenen notwendigen Auslagen zu

tragen. - Von Rechts wegen - Gründe

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Beihilfe zum fortgesetzten unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu drei Jahren und sechs Monaten Freiheitsstrafe verurteilt. Gegen dieses Urteil haben der Angeklagte und die Staatsanwaltschaft Revision eingelegt. Der Angeklagte rügt mit ihr die Verletzung förmlichen und sachlichen Rechts; die Revision der Staatsanwaltschaft erhebt nur die Sachrüge.

I.

Die Revision des Angeklagten ist unbegründet.

1. Die bereits in der Hauptverhandlung erhobene und vom Landgericht zurückgewiesene Besetzungsrüge bleibt ohne Erfolg.

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a) Daß der Präsident des Landgerichts bei der Verteilung

der Hauptschöffen für die Strafkammern am Sitz des Land-

gerichts den Amtsgerichtsbezirk Bremerhaven nicht berücksichtigt hat, begründet, wie der Senat in einem zur Ver-

Ööffentlichung in BGHSt bestimmten Urteil entschieden hat

(Urteil vom 24. Juni 1986 - 5 StR 114/86), nicht die Re-

vision.

Soweit die Revision rügt, daß infolge der fehlerhaften Verteilung der Schöffen auf die Amtsgerichtsbezirke auch die Auslosung der Schöffen für die Strafkammern des Landgerichts Mängel aufweist, ist das Vorbringen unbegründet. Der Präsident des Landgerichts hat die von den Schöffenwahlausschüssen der Amtsgerichte Bremen und Bremen-Blumenthal ordnungsgemäß gewählten und ihm von den zuständigen Richtern am Amtsgericht mitgeteilten Hauptschöffen zur Schöffenliste des Landgerichts zusammengestellt. Das entspricht der Regelung des § 77 Abs. 2 Satz 4 und 5 GVG. Daß die auf der Grundlage dieser Liste durchgeführte Aus-

losung sonst fehlerhaft war, behauptet die Revision nicht.

b) Die Ansicht der Revision, der Schöffenwahlausschuß

bei dem Amtsgericht Bremen habe nicht gewählt, weil Schweigen zu einem Vorschlag als Zustimmung "fingiert" worden sei, geht von falschen Voraussetzungen aus. Da die Ausschußmitglieder sich nach dem Vorbringen der Revision geeinigt hatten, denjenigen einstimmig als gewählt anzusehen, gegen dessen Vorschlag kein Widerspruch eingelegt wird, konnte jedes Ausschußmitglied die Wahl des vorgeschlagenen Kandidaten durch seine Stimme beeinflussen. Der Begriff der

Wahl setzt kein "aktives Handeln" jedes Mitgliedes eines Wahlgremiums voraus,

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2. Die Revision beanstandet zwar zutreffend, daß das Landgericht den Beweisamtrag auf Verlesung des in Ablichtung vorgelegten Reisepasses des Zeugen Alaattin 20 mit

der Begründung abgelehnt hat, die unter Beweis gestellte Tatsache werde so behandelt, als sei sie wahr. Als präsentes Beweismittel durfte die Verlesung des Reisepasses nur

aus den Gründen des 5 245 Abs. 2 Satz 2 und 3 StPO zurückgewiesen werden. Auf diesem Verfahrensfehler beruht das angefochtene Urteil jedoch nicht. Von der Beweisbehauptung, daß der Zeuge sich in der Zeit vom 12. Juni bis 21. Juni 1982 in der Türkei aufgehalten hat, ist das Landgericht bei seinen Feststellungen ausgegangen (UA S. 11). Angesichts dieser eng begrenzten Beweistatsache kann auch ausgeschlossen werden, daß eine antragsgemäße Verlesung des Reisepasses das Urteil beeinflußt haben kann.

3. Der Senat läßt offen, ob das Landgericht den Zeugen SEE ::rüner hätte beichren müssen, daß ihm nicht

nur gegenüber dem Angeklagten, sondern auch gegenüber

dem Zeugen Alaattin 2 ein Zeugnisverweigerungsrecht nach § 52 StPO zustand. Aus den von der Revision angeführten Aktenstellen ergibt sich nicht, daß der Zeuge Alaattin zB im vorliegenden Ermittlungs- und Strafverfahren förmlich Mitbeschuldigter war; das Verfahren ist bereits bei Einleitung der Ermittlungen getrennt worden (Bd. I

5. 2 d.A. - vgl. BGH NStZ2 1985, 419, 420). Auf einem solchen Ver£fahrensfehler würde das angefochtene Urteil jedenfalls nicht beruhen.Der Angeklagte hat sich zur Sache nicht eingelassen (UA S. 12). Der Zeuge Sem , der von dem Landgericht nicht nur nach § 52 StPO, sondern auch nach

§ 55 StPO belehrt worden ist, hat bestritten, daß er allein oder mit Alaattin I] Rauschgiftgeschäfte gemacht und

daß der Angeklagte sich daran beteiligt habe {UA S. 33).

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Die Annahme der Revision, der Zeuge hätte bei einer weiteren Belehrung nach § 52 Abs. 3 StPO unter Umständen seine Aussage verweigert, entbehrt bei dieser Sachlage jeder Grundlage. Im übrigen hält es der Senat für ausgeschlossen, daß das Landgericht zu anderen Feststellungen gelangt

wäre, wenn der Zeuge, dessen Aussage das Landgericht als "völlig unglaubhaft" wertet, von seinem Zeugnisverweigerungsrecht Gebrauch gemacht hätte. Die Feststellungen, die

zu der Verurteilung des Angeklagten geführt haben, beruhen auf anderen Beweismitteln und auf einer Beweiswürdigung, welche durch die Aussage des Zeugen sn nicht berührt wird.

4. Die weiteren Verfahrensrügen sind offensichtlich unbe-

gründet.

5. Auch die Sachrüge deckt keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten auf. Die Revision äußert die Besorgnis,

das Landgericht habe bei der Strafzumessung nicht genügend beachtet, daß die Voraussetzungen einer nicht geringen

Menge für jeden Tatbeteiligten gesondert zu prüfen sind

und es bei dem Gehilfen nicht ausreicht, wenn sich nur

die Haupttat als ein besonders schwerer Fall erweist (vgl. BcHsSt 29, 239, 244; BGH NSt2 1982, 206). Diese Befürchtungen sind unbegründet. Die Strafzumessungserwägungen gehen

davon aus, daß der Angeklagte nur Gehilfe ist, und gelangen in einer Gesamtwürdigung der Umstände zu dem Ergebnis,

daß der Strafralinen nach den §§ 27, 49 Abs. 1 StGB gemildert werden kann. Daß das Landgericht das Gewicht der dem Angeklagten allein angelasteten Unterstützungshandiung auch an

der gehandelten "Drogenmenge" und den durch sie hervorgerufenen Gefahren mißt, stellt keinen rechtlichen Mangel

dar. Mit der Frage, wie die Haupttat und das Verhalten

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des daran beteiligten Täters zu beurteilen ist, hatte

es sich in dem vorliegenden Verfahren nicht zu befassen. Dabei durfte es auch berücksichtigen, in welchem Umfang die Rauschgiftmenge den Grenzwert der nicht geringen Menge im Sinne des § 29 Abs. 3 Nr. 4 BtMG überschritten hat.

Mit einem Verstoß gegen das Doppelverwertungsverbot des

$S 46 Abs. 3 StGB hat das nichts zu tun. Da der Angeklagte wußte, welchen Preis die Abnehmer für das Heroin zu bezahlen hatten, und selbst einen Teil des Rauschgifts übergeben hatte, kannte er auch die Umstände, welche für seine Menge und Qualität maßgeblich waren. Was die Revision sonst

zu dem Strafmaß sagt, entfernt sich von den tatsächlichen Feststellungen oder stellt den unzulässigen Versuch dar, die dem Tatrichter vorbehaltene Strafzumessung durch eine

eigene zu ersetzen. II.

Die nur auf die Sachrüge gestützte Revision der Staats-

anwaltschaft, die von dem Generalbundesanwalt nicht vertreten wird, dringt ebenfalls nicht durch.

Sie wendet sich mit ihren Ausführungen dagegen, daß das Landgericht den Angeklagten nur als Gehilfen und nicht als Mittäter des fortgesetzten unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge verurteilt hat.

Nach den Feststellungen bezogen die Zeugen Trautwein und

Schmidt seit dem Frühjahr 1982 von den anderweit verfolgten

su und Alaattin AB. dem Schwager und Bruder

des Angeklagten, Heroin auf Komnissionsbasis, das sie

zum größten Teil in der Bremer Rauschgiftszene weiterverkauften. Einige Zeit nach der Aufnahne der Geschäftsbeziehungen lieferte su» den Zeugen 50 Graum Ieroin zu einem Preis von 14.000 DM und teilte ihnen mit, daß

sie den Erlös an den Angeklagten abführen sollten. Dieser würde für sie "einspringen", weil sie sich in der würkei auf Urlaub befänden. In der Folgezeit nahm der Angeklagte eine Teilzahlung entgegen und lieferte auf Anweisung seines Schwagers oder Bruders, bei denen er jeweils vorher in

der Türkei telefonisch angefragt hatte, in zwei weiteren Fällen zu gleichen Preisen Heroin in Teilmengen zu 50

und 100 Gramm. Das Landgericht geht davon aus, daß der Angeklagte "weder vor noch nach dieser Beziehung (wieder) mit Rauschgiften in Berührung gekommen ist" und kann nicht ausschließen, daß er "allein aus familiär-verwandtschaftlicher Rücksichtnahme seinem Schwager und Bruder aushelfen sollte und wollte, ohne selbst aus seiner Tatbeteiligung

irgendeinen wirtschaftlichen Gewinn zu erzielen" (UA S. 9).

Mit Recht hat das Landgericht diese Yatbeteiligung des Angeklagten nur als Beihilfe gewertet. Die Trage, ob die Beteiligung an der Tat NMittäterschaft oder Beihilfe ist, beurteilt sich auch bei dem unerlaubten Handeltreiben

mit Betäubungsmitteln nach den ailgemeinen Grundsätzen

über die Abgrenzung zwischen diesen Beteiligungs£formen.

Das kann mitunter schwierig sein, weil der Begriff des Handeltreibens weit ausgelegt wirä und jede eigennützige, den Umsatz fördernde Tätigkeit erfaßt, selbst wenn es

sich nur um eine gelegentliche, cinmalige oder vernittelnde Tätigkeit handelt. Auch eine eigennützige Förderung fremder Umsatzgeschäfte kann den Begriff des Handeltreibens erfüllen; er setzt weder ein eigenes Umsatzgeschäft nit

Betäubungsmitteln noch deren Absatz voraus und kann auch

vorliegen, wenn es nicht zur Anbahnung bestimmter Gesch

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gekommen ist (vgl. u.a.BGlSt 29, 239, 240). Bei der Vielzahl dieser Möglichkeiten zur Verwirklichung des Tatbestandes ist für die Abgrenzung zwischen Mittäterschaft und Beihilfe maßgebend, welcher Art der Tatbeitrag ist und mit welcher Willensrichtung er geleistet wird. Eine ganz untergeordnete Tätigkeit deutet schon objektiv darauf hin, daß der Täter nur Gehilfe ist (vgl. BGH Beschluß vom 15. April 1980

- 5 StR 183/80). Für die Willensrichtung kommt es darauf an, ob der Tatbeitrag als bloße Förderung frenden uns

oder als eigene, vom Täterwillen getragene Tathandlung erscheint (BGH NJW 1979, 1259). Dabei sind alle Umstände

zu berücksichtigen, die der Täter sich bei seiner zur Tatverwirklichung beitragenden Tätigkeit vorgestellt hat. Wesentliche Anhaltspunkte dafür sind der Grad des eigenen Interesses am Erfolg, der Umfang der Tatbeteiligung und

der Wille des Täters, Durchführung und Ausgang der Tat maßgeblich zu bestimmen. Mittäterschaft kommt vor allem

in Betracht, wenn der Beteiligte in der Rolle eines gleichberechtigten Partners mitgewirkt hat (BGH NStZ 1984, 413).

In jedem Fall muß der Mittäter aber eigennützig handeln. Täterschaft ist nur bei einer solchen für die Tatverwirklichung des unerlaubten Handeltreibens erforderlichen Willensrichtung möglich. Es genügt nicht, daß der Täter

nur den Eigennutz eines anderen mit seinem Tatbeitrag

unterstützen will.

Diese in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs anerkannten Grundsätze hat das Landgericht entgegen der Auffassung der Revision beachtet, als es den Angeklagten wegen der

Art und des Beweggrundes seiner Tatbeteiligung, wegen

seines mangelnden Eigeninteresses an der Tatausführung

und wegen des Fehlens eigener wirtschaftlicher Vorteile

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nur als Gehilfen verurteilt hat. Der Angeklagte wurde

nur auf Anweisung seiner Verwandten und nur in deren Interesse tätig. Er konnte zwar Ort und Zeitpunkt der Lieferung an die Zeugen Tu und Sch selbst bestimmen, war aber in allen wichtigen Fragen des Rauschgifthandels darauf angewiesen, Rücksprache mit seinen Verwandten zu nehmen. Er wollte den Rauschgifthandel "nicht als gemeinsames Geschäft", sondern wollte nur "das Geschäft seiner nächsten Verwandten aushilfsweise fördern" (UA S. 10). Sein Eigeninteresse an der Tat läßt sich deshalb nicht daraus herleiten, daß er mit seinem Bruder oder Schwager wegen weiterer Lieferungen an die Zeugen telefonisch Kontakt aufnahm. Der Angeklagte hat selbst auch nicht eigennützig gehandelt. Eigennützig ist eine Tätigkeit nur,

wenn das Tun des Täters vom Streben nach Gewinn geleitet wird oder wenn er sich irgendeinen anderen persönlichen Vorteil davon verspricht (BGHSt 28, 308, 309; BCl GA 1981, 572). Das ist nicht der Fall, wenn er das Rauschgift nur für andere veräußert und selbst keinen wirtschaftlichen Gewinn erzielen will. Die Beschwerdeführerin versteht

die Entscheidung BGHSt 28, 308, 310 falsch, wenn sie meint, es reiche aus, daß dem Täter zunächst der Gewinn selbst zufließt, weil er für den anderen den Kaufpreis entgegennimmt. Dort wird lediglich klargestellt, daß der Handel treibende Täter, der damit Gewinn erzielen will und auch erzielt hat, sich nicht darauf berufen kann, er habe diesen später an Dritte weitergegeben. Der Angeklagte hatte hier bei der Entgegennahme des Erlöses aus dem ersten Rauschgiftgeschäft lediglich die Funktion einer Zahlstelle für ein zuvor von seinem Schwager abgeschlossenes Heroingeschäft. Daß dem Angeklagten der Gewinn aus dem Rauschgiftgeschäft wirtschaftlich auch nur zeitweise zur Verfügung gestanden hat, behauptet die Revision nicht. Ebensowenig ist den

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Feststellungen zu entnehmen, daß dem Angeklagten ein anderer (persönlicher) Vorteil für seine Tätigkeit zufließen

sollte.

Eine Tätersckaft wegen tateinheitlich begangenen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln (vgl. BGH bei Holtz MDR 1980, 815) schcidet hier aus. Wie das Landgericht zutreffend angenommen hat,war der Tatbeitrag des Angeklagten lediglich "der eines Boten" und "nicht der eines Geschäftsherrn" (VA S. 34). Die Beihilfe zum Besitz geht

als unselbständiges Teilstück in dem umfassenderen Begriff

der Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben auf.

Fleischmann Fuhrmann Horsthkotte

Rebitzki liepel