BGH Beschluss vom 12.11.1985 – 1 StR 516/85

BUNDESGERICHTSHOF

1 StR 516/85 BESCHLUSS

in der Strafsache

gegen

den Kellner Giuseppe G ED zus Vom. geboren am EEE 1954 in Mo (Italien),

wegen Raubes u.a.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung,zu Ziffer 1 b, 3 auf Antrag des Generalbundesanwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 12. November 1985 gemäß § 349 Abs. 2, 3 und 4 StPO einstimmig beschlossen:

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts München I vom 10. Mai 1985

a) im Falle II 1 im Schuldspruch dahin abgeändert, daß der Angeklagte der Beihilfe zum Diebstahl schuldig ist;

b) im Ausspruch über die Einzelstrafe wegen Raubes und die Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und vier Monaten mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

3. Die weitergehende Revision wird verworfen.

1. Die Verfahrensrügen sind unbegründet. Insoweit wird auf die zutreffenden Ausführungen in der Antragsschrift des Generalbundesanwalts vom 7. Oktober 1985

verwiesen.

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2. Dagegen greift die Sachbeschwerde durch. Die Verurteilung wegen Raubes (Fall II 1), die der Beschwerdeführer allein angreift, kann keinen Bestand haben.

Die Frage, ob in Fällen, in denen dem Opfer eine Sache mehr oder weniger überraschend aus der Hand gerissen wird, wegen Diebstahls oder wegen Raubes zu bestrafen ist, ist in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht immer einheitlich beurteilt worden. Nach einer Ansicht ist Diebstahl anzunehmen, wenn die vom Täter entfaltete körperliche Kraft wegen der listigen Ausnutzung eines Überraschungseffekts, die einen Widerstand gar nicht erst aufkommen lasse, sich nur gegen die Sache richte und nicht weiterreiche, als es zu der räumlichen Lageveränderung der Sache erforderlich sei (BGH, Urteile vom 13. Juni 1967 - 5 StR 246/67 - bei Deallinger MDR 1968, 17; 19. Juli 1967 - 2 StR 349/67 - bei Dallinger aaO und 15. März 1977 - 5 StR 105/77). Andere Entscheidungen stellen darauf ab, ob im Einzelfall die Wegnahme vorwiegend durch die entfaltete Kraft oder in erster Linie durch die angewandte List, Geschicklichkeit oder Schnelligkeit erreicht wird (BGH, Beschluß vom 3. Jüli 1974 - 3 StR 154/74 - bei Dallinger MDR 1975, 22; Urteil vom 15. Januar 1975 - 2 StR 607/74 - bei Dallinger MDR 1975, 543). Weiter ist in einem früheren Urteil Raub mit der Begründung angenommen worden, der Täter wolle durch den plötzlichen Zugriff auf die Sache gerade einen in aller Regel zu erwartenden und auch in Rechnung gestellten Widerstand des Opfers ausschalten (BGHSt 18, 329).

Der Senat ist der Meinung, daß das Merkmal der "Gewalt gegen eine Person" nur dann vorliegt, wenn die Kraft, die der Täter entfaltet, wesentlicher Bestandteil der Wegnahme ist. Sie muß daher so erheblich sein, daß sie geeignet ist, erwarteten Widerstand zu brechen; vom Opfer muß sie als körperlicher Zwang empfunden werden (vgl. BGH NJW 1955, 1404; Urteil vom 19. Dezember 1967 - 1 StR 590/67).

Das Landgericht ist auf diese Abgrenzungsfrage nicht eingegangen; es hat festgestellt, daß der unbekannt gebliebene Mittäter des Angeklagten seinem Opfer die Brieftasche mit einem kräftigen Ruck aus der Hand gerissen hat (UA S. 9). Daraus läßt sich jedoch nicht mit der erforderlichen Sicherheit entnehmen, daß die angewandte Kraft ausreichend war, möglichen Widerstand zu brechen, und daß sie vom Opfer als körperlicher Zwang empfunden wurde. Die Verurteilung wegen Raubes “ kann daher keinen Bestand haben.

Durchgreifende Bedenken bestehen auch gegen die Annahme des Landgerichts, der Angeklagte habe einen Beuteanteil erhalten und damit in Zueignungsabsicht gehandelt. Das Landgericht kommt zwar auf Grund der äußeren Umstände des Geschehensablaufes und aus dem Geständnis des Angeklagten gegenüber dem Zeugen Heil zu diesem Schluß (UA S. 22). Der Schluß ist jedoch nicht ausreichend mit Tatsachen abgesichert und kommt daher letztlich über eine Vermutung nicht hinaus (vgl. Peters, Strafprozeß, 4. Aufl. S. 644 ff. mit Rechtsprechungsnachweisen; Herdegen in Festschrift für Kleinknecht S. 178 f.). Der Sachverhalt ist so, daß

nicht ausgeschlossen werden kann, der Angeklagte habe den unbekannt gebliebenen Tatgenossen unterstützt, ohne sich selbst bereichern zu wollen; dem Zeugen HB gegenüber hat er nur seine Beteiligung an der Tat eingeräumt (UA S. 22, 23). Mittäter bei Diebstahl oder Raub kann jedoch nur sein, wer selbst in Zueignungsabsicht handeit (BGH, Beschluß vom 18. Mai 1982 - 5 StR 261/82).

Da weitere Feststellungen zu der 4 1/2 Jahre

. zurlickliegenden Tat nicht zu erwarten sind, ändert der Senat den Schuldspruch dahin, daß sich der Angeklagte dadurch, daß er die Tat sichernd beobachtete, der Beihilfe zum Diebstahl schuldig gemacht hat.

§ 265 StPO steht nicht entgegen. Der Angeklagte, der die Tat bestritten hat, hätte sich gegenüber dem verbliebenen Schuldvorwurf, auf den sich neben weiteren Tatbeiträgen bereits die Verurteilung wegen in Mittäterschaft begangenen Raubes stützte, ersichtlich nicht anders verteidigen können.

3. Die Änderung des Schuldspruchs im Falle II 1 führt zur Aufhebung der wegen dieser Tat verhängten Einzelstrafe und der Gesamtstrafe von zwei Jahren und vier Monaten; soweit der Generalbundesanwalt beantragt hat, auch die im Falle II 2 verhängte Einzel-

strafe aufzuheben, ist dieser Antrag gegenstandslos, weil insoweit das Urteil infolge wirksamer Rechtsmittelbeschränkung rechtskräftig ist.

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