BGH Urteil vom 15.05.1984 – 1 StR 169/84

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES.

1 StR 169/84 URTEIL

in der Strafsache

gegen

Ingo H HE zus LED Hein, geboren em. ED 1955 in StB- FO, zur Zeit in Haft,

wegen Beihilfe zu unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln

Ah

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 15. Mai 1984, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Herdegen, die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Maul, Dr. Schikora, Dr. Foth, Dr. Granderath als beisitzende Richter, Staatsanwalt u als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellte > als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt: Die Revision der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landgerichts Freiburg i.Br. vom 12. Dezember 198% wird verworfen. Die Kosten des Rechtsmittels und die dem Angeklagten im Revisionsverfahren erwachsenen notwendigen Auslagen fallen

der Staatskasse zur Last.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Beihilfe zu unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in zwei Fällen zur Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren

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und sechs Monaten verurteilt; zugleich hat es ihm die Fahrerlaubnis entzogen, seinen Führerschein eingezogen und bestimmt, daß ihm für die Dauer von einem Jahr keine neue Fahrerlaubnis erteilt werden darf. Hiergegen richtet sich die Revision der Staatsanwaltschaft, mit der sie die Verletzung sachlichen Rechts rügt. Die Anklagebehörde will erreichen, daß der Angeklagte als Mittäter des in der Schweiz strafrechtlich verfolgten Rauschgifthändlers Ralph MB verurteilt wird (Ziff. 1 der Revisionsbegründung); ferner wendet sie sich gegen einzelne Strafzumessungserwägungen (Ziff. 2 der Revisionsbegründung). Da in beiden Fällen die Annahme von Be ihi 1 f e angegriffen wird, hatte der Antrag, "das angefochtene Urteil im Strafausspruch - unter Fortbestand der dem Urteil zugrunde liegenden tatsächlichen Feststellungen - aufzuheben", keine wirksame Revisionsbeschränkung zur Folge (vgl. BGHSt 19, 46, 48; 27, 70, 72; 29, 359, 364/365; Pikart in KK § 352 Rdn. 5). Das - vom Generalbundesanwalt nicht vertretene - Rechtsmittel hat keinen Erfolg. I. Der Schuldspruch ist nicht zu beanstanden.

4. Unter den Begriff des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln fällt jede eigennützige, auf Umsatz gerichtete Tätigkeit, selbst wenn es sich nur um eine gelegentliche, einmalige oder auch nur vermittelnde Tätigkeit handelt. Sie setzt deshalb weder eigene Umsatzgeschäfte noch das Gelingen des Absatzes voraus. Auch die eigennützige Förderung fremder Umsatzgeschäfte kann den Tatbestand des Handeltreibens erfüllen

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(BGHSt 25, 290, 291; 28, 308, 309/310; 29, 239, 2L0; Körner, BtMG 1982 § 29 Rdn. LO). Demnach stellt

auch die Tätigkeit des Kuriers Handeltreiben dar,

das Tun eines Beteiligten, der gegen Entlohnung selbständig Betäubungsmittel transportiert, ohne selbst Käufer oder Verkäufer zu sein (BGH NJW 1979, 1259; NStZ 1983, 124). Wenn der Begriff des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln auch we i t ausgelegt wird, so geschieht die Abgrenzung von Mittäterschaft (§ 25 Abs. 2 StGB)

und Beihilfe doch nach den Grundsätzen, die auch

im allgemeinen Strafrecht gelten (Pelchen in Erbs/ Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze § 29 BtMG

Anm. 2 c): Objektive Voraussetzung der Mittäterschaft ist auf der Grundlage gemeinsamen Wollens lediglich ein die Tatbestandsverwirklichung fördernder Beitrag, der sich auf eine Vorbereitungs- oder Unterstützungshandlung beschränken und auch auf dem Wege psychischer Einwirkung geleistet werden kann; hierfür genügt allerdings in der Regel eine ganz untergeordnete Tätigkeit nicht (BGHSt 11, 268, 271/272; 14, 123, 128/129; 16, 12, 14; BGH, Urt. vom 17. März 1977 - 1 StR 39/77 - und Beschl. vom 9. Februar 1984 - 1 StR 35/84). Hat der Beteiligte einen solchen Beitrag geleistet, so ist er als Mittäter anzusehen, wenn er die Tat als e ige ne wollte. Die innere Willensrichtung muß beim Mittäter so beschaffen sein, daß sie seinen Tatbeitrag nicht als bloße Förderung fremden Tuns, sondern als einen Teil der Tätigkeit aller und dementsprechend die Handlungen der anderen als eine Ergänzung seines eigenen Tatanteils erscheinen 1äßt. Ob das der Fall ist, ist eine Frage, die auf Grund aller Umstände, die von der Vorstellung des

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Angeklagten umfaßt waren, in wertender Betrachtung zu beantworten ist. Wesentliche Anhaltspunkte für diese Beurteilung können sein der Grad des eigenen Interesses am Erfolg, der Umfang der Tatbeteiligung und die Tatherrschaft oder doch wenigstens der Wille zur Tatherrschaft, so daß Durchführung und Ausgang der Tat maßgeblich auch vom Willen des Angeklagten abhängen (BGHSt 8, 393, 396; 14, 123, 129; 18, 87, 89/90; BGH GA 1974, 370, 371; Urt. vom 17. Januar 1978 - 1 StR 714/77 - bei Liemersdorf/Miebach MDR 1979, 982; Beschl. vom

26. Juni 1980 - 1 StR 290/80; Körner aaO § 29

Rdn. 76 - 80). Mittäterschaft kommt vor allem

in Betracht, wenn der Beteiligte in der Rolle

eines gleichberechtigten Partners mitgewirkt

hat (Cramer in Schönke/Schröder, StGB 21. Aufl. Rdn. 82 vor § 25).

2. Diese Kriterien hat das Tatgericht beachtet. Es geht davon aus, daß es sich hier um einen "Grenzfall" handelt, und ist der Auffassung, daß dieser Fall im Bereich der Beihilfe anzusiedeln ist (UA S. 8). Diese Entscheidung, die sich auf eine wertende Betrachtung der gesamten Umstände stützt, kann nicht als rechtsfehlerhaft beanstandet werden (zur Anwendung des Grundsatzes "im Zweifel für den Angeklagten" vgl. BGHSt 23, 203, 207).

a) Der Revision ist zuzugeben, daß das Ver- ‚bringen der Betäubungsmittel von Amsterdam nach Basel eine wesentliche Voraussetzung für deren Weiterverkauf war. Dies hat die Strafkammer aber auch nicht verkannt: Bei der Prüfung, ob ein besonders schwerer Fall vorliegt (für die

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Strafbarkeit des Gehilfen vgl. BGH StrVert 1981,

602, 603), hebt sie hervor, daß in beiden Fällen

die Beihilfehandlung "nahe an eine Mittäterschaft heranreicht" (UA S. 9). Entgegen der Meinung der Anklagebehörde war der Umstand, daß MB als Initiator der Transporte den Angeklagten jedes-

mal begleitete, geeignet, auch in der Transportphase die Tatherrschaft des Angeklagten in Frage

zu stellen. Denn nach den Feststellungen des Landgerichts handelte es sich nicht um Fahrten des Angeklagten, an denen dieser MR "als Beifahrer" teilnehmen ließ und in deren Gestaltung er im wesentlichen frei gewesen wäre. Vielmehr fanden sämtliche Fahrten "unter der alleinigen Regie" von MB statt (UA S. 8). MEMP hatte sowohl für die Fahrt im Fall II 1 der Urteilsgründe als auch für die sechs Fahrten im Fall II 2 der Urteilsgründe das Fahrzeug zur Verfügung gestellt und nahm lediglich "Chauffeurdienste" des Angeklagten in Anspruch. ME bestimmte, ob und wann ein Haschisch-Transport durchgeführt wurde; er legte auch die Fahrtroute genau fest. Besonderes Gewicht kommt der Tatsache zu, daß der Angeklagte weder bei Ankauf und Übernahme der Betäubungsmittel in Amsterdam zugegen noch an deren Verkauf in Basel beteiligt war: MOB "hielt den Angeklagten von dem Kernbereich der Haschischgeschäfte bewußt fern" (UA S. 8).

b) Weiter hebt die Revision darauf ab, bei jedem Grenzübertritt und auch während der Fahrten sei das Risiko der Entdeckung für den Angeklagten "gleich hoch" gewesen wie für MB. Das trifft zwar zu. Doch kann nicht außer Betracht bleiben, daß das vom Angeklagten eingegangene Risiko beim Aufenthalt in Ansterdam ganz gering blieb, während es dort beim Erwerb der Betäubungsmittel für Mb besonders groß war.

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c) Entscheidende Bedeutung möchte die Anklagebehörde der Tatsache beimessen, "daß das von der transportierten Rauschgiftmenge abhängige Entgelt für den Angeklagten aus dem durch Weiterverkauf des Haschisch erzielten Gewinn finanziert wurde und sich damit als ein auch vom Erfolg des Geschäfts abhängiges Honorar darstellt". Daß der Lohn von der in die Schweiz verbrachten Haschisch-Menge abhing - für jedes transportierte Kilogramm war eine Vergütung von 300 SFr. vereinbart -, lag indessen vor allem im Interesse von ME, der den vereinbarten Lohn nur für einen erfolgreichen Rauschgifttransport zu zahlen hatte. Der Angeklagte hat aber nichts unternommen, um darauf hinzuwirken, daß eine besonders große Rauschgiftmenge eingekauft und transportiert wurde. Daß der Angeklagte bei seinen für MEER erbrachten Fahrerdiensten "auch eigene finanzielle Vorteile" erstrebte (UA S. 8 oben) - im Fall II 2 der Urteilsgründe handelte der Angeklagte sogar gewerbsmäßig (UA S. 6, 9) -, zwang das Tatgericht nicht ohne weiteres zu dem Schluß, er sei Mittäter beim Handeltreiben gewesen (zum Schwerpunkt des Wollens vgl. Liemersdorf/ Miebach MDR 1979, 981, 984/985). Es kann als ein ausschlaggebender Umstand angesehen werden, daß der Angeklagte auf die Abwicklung der Haschisch-Geschäfte selbst keinen Einfluß hatte.

Il.

Auch der Rechtsfolgenausspruch begegnet keinen durchgreifenden Bedenken.

oT

1. In beiden Fällen hat die Strafkammer einen besonders schweren Fall im Sinne von § 29 Abs. 3 BtMG bejaht. Sie vertritt dazu die Ansicht, eine nicht geringe Menge von Betäubungsmitteln liege "bereits bei 100 Gramm Haschisch" vor (UA S. 9). Auf Grund dieser Betrachtungsweise hat das Tatgericht weder konkrete Feststellungen zur Qualität der in Amsterdam erworbenen Betäubungsmittel getroffen noch dargelegt, von welcher Mindestqualität es ausgegangen ist. Das steht nicht in Einklang mit der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der wiederholt ausgesprochen hat, bei der Prüfung des Merkmals der "nicht geringen Menge" komme dem Anteil des reinen wirkstoffs maßgebende Bedeutung zu (vgl. BGH NStZ 1983, 322/323; BGHSt 32, 162, 164; BGH StrVert 1983,

505; 1984, 26; BGH, Beschl. vom 19. April 1984

- 1 StR 213/84; vgl. auch Körner NStZ 1984, 222/223). Gleichwohl kann es nicht zweifelhaft sein, daß es sich in jedem der beiden Fälle um Betäubungsmittel "in nicht geringer Menge" im Sinne von § 29 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 BtMG handelte: Die Höhe der Vergütung, die der Angeklagte aus dem Veräußerungserlös erhielt (für die sieben Fahrten insgesamt 10.400 SFr. - UA S. 6), spricht eindeutig dafür, daß der Stoff, den er transportierte, "wertvoll", von mindestens durchschnittlicher Qualität war. Zudem war die Haschisch-Menge, die der Angeklagte transportierte (5 kg im Fall II 1 der Urteilsgründe, insgesamt

45 kg im Fall II 2 der Urteilsgründe), außergewöhnlich groß. Es ist auch nicht zu beanstanden, daß das Tatgericht straferschwerend berücksichtigt hat, in beiden Fällen sei das Mindestmaß der nicht geringen Menge "um ein Vielfaches überschritten" (VA S. 10).

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2. Die Strafbemessung weist keinen Rechtsfehler auf. Die Strafkammer durfte bei der Entscheidung, welche Strafe zur Einwirkung auf den Angeklagten und zum Ausgleich seiner Schuld notwendig erscheint, auch seine persönlichen Verhältnisse berücksichtigen.

Herdegen Maul Schikora

Foth Granderath