BGH Beschluss vom 25.01.1984 – 2 StR 715/83

BUNDESGERICHTSHOF

2 StR 715/83 BESCHLUSS

in der Strafsache

gegen

1. Otto Leonhard H «EEE aus NEE, seboren am GE 1957 in ve . zur zeit in

Strafhaft in anderer Sache,

2. Roland Engelbert Eduard 5 Hm :.: gm.

dort geboren am u 1959, zur Zeit in Haft,

wegen Verstoßes gegen das Betäubungsmittelgesetz

Der 2, Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und des Beschwerdeführers am 25. Januar 1984 gemäß § 349 Abs. 4, § 357 StPO beschlossen:

I. Auf die Revision des Angeklagten Ho wird das Urteil des Landgerichts Trier vom 29. Juni 1983, auch soweit es den

Mitangeklagten SB betrifft, mit den Feststellungen aufgehoben.

II. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkanmer des Landgerichts zurückverwiesen.

1. Die Angeklagten fuhren am 4. Januar 1983 in dem vom Angeklagten sa» gesteuerten Mercedes 200 des Angeklagten Hm nach Amsterdam, um dort Heroin zur Deckung des Eigenbedarfs zu erwerben. Der Angeklagte sim» kaufte zum Preis von ca. 1.800 Gulden "etwa 8 gr", der Angeklagte He> für ca. 3.200 Gulden "etwa 15 gr" Heroingemisch. Nachdem sie sich einen "Schuß gesetzt" hatten, verpackten sie das restliche Heroin in Präservative und "schoben diese jeweils in den After". Auf der Rückfahrt saß der Angeklagte SC vieaerum am Steuer. Nach Passieren der deutschen Grenze wurden bei ihm 8,24 gr, beim Angeklagten Hgg 12,61 gr Heroingemisch sichergestellt. Es bestand aus Heroin, Koffein, Monoacetylmorphin und Opiuminhaltsstoffen.

Der Angeklagte SW Hatte bereits Mitte Dezenber und kurz vor Weihnachten 1982 insgesamt 9 gr Heroin eingeführt, das ebenfalls zum Eigenverbrauch bestimmt war. Die Strafkammer hat bei ihm eine fortgesetzte Handlung angenommen.

Nach der Ansicht des Landgerichts haben die Angeklagten am 4. Januar 1983 als Mittäter gehandelt. Es hat die Angeklagten wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 30 Abs. 1 BtMG) - unter Verneinung eines minder schweren Falles - zu einer Freiheitsstrafe von je zwei Jahren und neun Monaten verurteilt, das Auto des Angeklagten H> sowie das am 4. Januar 1983 sichergestellte Heroin eingezogen, ferner dem Angeklagten sa» die Fahrerlaubnis entzogen, seinen Führerschein eingezogen und eine Sperrfrist festgesetzt.

Der Angeklagte HD rüst mit seiner Revision allgemein Verletzung formellen und materiellen Rechts.

2. Auf die Sachbeschwerde ist das Urteil aufzuheben, Es enthält mehrere Fehler.

a) Zutreffend beanstandet der Revisionsführer, daß die Strafkammer jedem von ihnen die gesamte Menge des am 4. Januar 1983 eingeführten Heroingemischs zugerechnet hat. Im Urteil heißt es insoweit, jeder der beiden Angeklagten habe gewollt, daß sein Tatbeitrag als Teil der Tätigkeit des anderen und die Tätigkeit des anderen als Ergänzung seines Tatanteils wirke; das Gelingen der Tat sei jeweils vom Tatbeitrag des anderen abhängig gewesen; so hätte die richtige Beantwortung der

Frage des Zollbeamten nach zollpflichtigen Waren durch einen von ihnen das Gelingen der Einfuhr scheitern lassen; auch sei jeder von der Zurverfügungstellung des Pkws durch den Angeklagten H und das Führen des Wagens durch den Angeklagten SÜD angewiesen

gewesen.

Einen der wesentlichsten Gesichtspunkte bei der wertenden Betrachtung, ob das für eine Mittäterschaft erforderliche enge Verhältnis zu der gemeinschaftlichen Tat vorliegt, bildet das Interesse des einen Tatbeteiligten am Tatbeitrag des anderen. Den Urteilsfeststellungen ist aber nicht zu entnehmen, inwiefern der Beschwerdeführer an der Menge des vom Mitangeklagten erworbenen und in dessen alleinigem Besitz befindlichen Heroins interessiert gewesen sein soll. Ferner läßt sich gegen die Begründung der Strafkamner einwenden, daß der Angeklagte HD die Entdeckung seines Heroins auch dann hätte befürchten müssen, wenn der Mitangeklagte keine Betäubungsmittel bei sich gehabt und auf die Frage der Zollbeamten wahrheitsgemäße Angaben über das von ihm, HER, nitzeführte Heroin gemacht hätte. Mit diesen Bedenken hätte sich die Strafkammer auseinandersetzen müssen. Ihre Wertung ist daher zumindest unzureichend.

b) Unabhängig von diesem Mangel fehlen Feststellungen über den Reinheitsgrad des Heroingemischs, so daß offen bleibt, ob es sich selbst bei der Gesamtmenge des am 4. Januar 1983 eingeführten Heroingemischs (20,85 g) um eine "nicht geringe Menge!" handelt. Wie der Bundesgerichtshof entschieden hat, ist dieses Tatbestandsmerkmal erst dann zu bejahen, wenn das Heroin-

gemisch mindestens 1,5 gr Heroinhydrochlorid enthält (BGH, Beschluß vom 7. November 1983 - 1 StR 721/83 - zur Veröffentlichung bestimmt).

c) Sodann geben die Strafzumessungserwägungen Anlaß zur Befürchtung, daß von der Strafkammer die in BGHSt 31, 163 wiedergegebene Entscheidung übersehen worden ist. Nach ihr muß bei der Aburteilung eines Täters, der Betäubungsmittel in nicht besonders großer Menge zum Eigenverbrauch eingeführt hat, sehr sorgfältig geprüft werden, ob nicht ein minder schwerer Fall im Sinne des § 30 Abs. 2 BtMG vorliegt.

d) Weiter bleibt im Urteil die sich aufdrängende Frage unerörtert, ob die Einziehung des Autos dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz entspricht (§ 74 b Abs. 1 StGB).

e) Auch lassen die Urteilsgründe besorgen, daß das Landgericht die Bedeutung einer Einziehung nach § 74 Abs. 2 Nr. 1 StGB für die Strafzumessung verkannt hat. Der Wert des eingezogenen Gegenstandes muß im Rahmen der gebotenen Gesamtbetrachtung berücksichtigt werden (BGH MDR 1983, 767).

Die Verurteilung des Beschwerdeführers kann danach nicht aufrechterhalten werden.

3. Gemäß § 357 StPO muß aus den vorstehend unter 2 a bis c dargelegten Gründen auch die Verurteilung des Mitangeklagten siE> aufgehoben werden, Zwar betreffen sie nur einen der drei Teilakte. Da er aber

Le

Bestandteil der vom Landgericht angenommenen fortgesetzten Handlung ist, unterliegt seine Verurteilung ebenfalls in vollem Umfang der Aufhebung.

Mösl Müller Meyer

Theune Gollwitzer