BGH Beschluss vom 07.12.1983 – 1 StR 148/83

Nachschlagewerk: ja BGHSt: ja

StGB 1975 § 55; StPO 1975 § 460

Hat der Angeklagte eine Straftat zwischen zwei rechtskräftigen Verurteilungen zu Freiheitsstrafen begangen, die durch eine Entscheidung nach § 460 StPO auf eine Gesamtstrafe zurückzuführen sind, darf der Tatrichter

aus der Strafe für die von ihm abgeurteilte Tat und der Strafe aus der zweiten Vorverurteilung keine Gesamtstrafe bilden,

BGH, Beschl. v. 7. Dezember 1983 - 1 StR 148/83 - LG Hof

BayObL&.

1_StR 148/83 Beskln N

in der Strafsache gegen

den Dipl.-Sportlehrer Harry P mem 03 geboren am mm 1949 ir Ein

wegen homosexueller Handlungen u.a.

Der 1, Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter am Bundesgerichtshof Herdegen und die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Ulsamer, Dr. Maul, Dr. Granderath und Schimansky nach Anhörung des Generalbundesanwalts am 7. Dezember 1983 beschlossen:

Hat der Angeklagte eine Straftat zwischen zwei rechtskräftigen Verurteilungen zu Freiheitsstrafen begangen, die durch eine Entscheidung nach § 460 StPo auf eine Gesamtstrafe zurückzuführen sind, darf der Tatrichter aus der Strafe für die von ihm abgeurteiite

- Tat und der Strafe aus der zweiten Vorverurteilung keine Gesamtstrafe bilden,

Gründe; T.

Für Taten, die der Angeklagte am 4. Oktober 1980 sowie in der Zeit vom 3. Oktober 1980 bis zum 9, April 1981 beging, hat das Jugendschöffengericht am 29. September 1981 Einzelfreiheitsstrafen von drei und sechs Monaten verhängt und hat aus diesen und den vom Schöffengericht Kulmbach am 21. Juli 1981 ausgesprochenen Einzelfreiheitsstrafen von sechs, drei und zwei Monaten eine Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr gebildet. Die letzte der vom Schöffengericht Kulmbach abgeurteilten Taten verübte der Angeklagte am 2. November 1978,

Am 15. November 1978 und am 22. Februar 1979 ist der Angeklagte durch das Amtsgericht Kulmbach jeweils zu Geldstrafen verurteilt worden. Am 6. Mai 1980 hat ihn das Amtsgericht Hof zur Freiheitsstrafe von drei Monaten, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt worden ist, verurteilt.

' Die Berufungen der Staatsanwaltschaft und des Angeklagten gegen das Urteil des Jugendschöffengerichts sind von der Jugendkammer am 20. Januar 1982 verworfen worden, Das Bayerische Oberste Landesgericht, das Über die Re« vision des Angeklagten zu entscheiden hat, hält das angefochtene Urteil im Ausspruch über die Gesamtstrafe für rechtsfehlerhaft. Das Schöffengericht Kulmbach hätte die Möglichkeit der Gesamtstrafenbildung unter Einbeziehung der am 15. November 1978, am 22. Februar 1979 und am 6. Mai 1980 ausgesprochenen Strafen prüfen und je nachden, ob eine dieser Strafen im Sinne von § 55 Abs. 1 Satz 1 StGB schon erledigt war oder nicht, mit der frühesten noch gesamtsträfenfählgen Verurteilung eine Gesamtstrafe bilden oder davon in Anwendung der Vorschrift des § 53 Abs, 2 Satz 2 StGB absehen müssen, Die vom Schöffengericht Kulmbach verhängten Freiheitsstrafen wären dann nicht mehr für eine Gesamtstrafenbildung unter Einbeziehung von Strafen für Straftaten, die nicht vor der die Zäsur bildenden Vorverurtellung begangen wurden, also auch nicht für eine Gesamtstrafenbildung, wie sie im Ausgangsverfahren vorgenommen worden ist, in Betracht gekommen, Daß nicht feststehe, ob die in früheren Verfahren ausgesprochenen Strafen erledigt sind, spiele für die Revisionsentscheidung keine Rolle. Jedenfalls sei die Strafe, auf welche am 6. Mai 1980 vom Ants« gericht Hof erkannt worden ist, noch nicht verbüßt oder erlassen,

An der Aufhebung des Gesamtstrafenausspruchs sieht sich das vorlegende Gericht durch den Beschluß des Bundesgerichtshofs vom 3. Januar 1980 - 4 StR 683/79 =-(bei Holtz MDR 1980, 454) und den Beschluß des OLG Köln vom 5. November 1980 (VRS 60, 424) gehindert, Nach diesen Entscheidungen müsse der Tatrichter eine Gesamtstrafe auch dann bilden,

-h-

wenn die für eine Einbeziehung in Betracht kommende vechtskräftige Strafe ihrerseits mit einer noch früher | verhängten rechtskräftigen Strafe gesamtstrafenfähig sei. Der aus § 55 StGB sich ergebenden Pflicht zur Gesamtstrafenbildung müsse genügt werden. Die bloße Möglichkeit einer anderen Gesamtstrafenbildung im Beschlußwege (§ 460 StPO) stehe nicht entgegen.

Das Bayerische Oberste Landesgericht hat die Sache gemäß § 121 Abs. 2 GVG dem Bundesgerichtshof zur Entscheidung vorgelegt. Es hat seine Rechtsauffassung wie folgt zusammengefaßt:

Sind die abzuurteilenden Straftaten zwischen zwei früheren Verurteilungen begangen, so darf der Tatrichter eine Gesamtstrafe mit der früheren Verurteilung dann nicht bilden, wenn die einzubeziehende Strafe, nicht aber die neu abzuurteilende Straftat mit der ersten Verurteilung gesamtstrafenfähig und die anderweitige Gesamtstrafe noch nicht gebildet

ist (BayObLG NStZ 1983, 411).

II.

Die Voraussetzungen für eine Vorlegung nach § 121 Abs, 2 GVG sind erfüllt, weil das Bayerische Oberste Landesgericht mit der beabsichtigten Entscheidung von dem Beschluß des Oberlandesgerichts Köln VRS 60, 424 abweichen würde,

Die Auffassung des vorlegenden Gerichts, daß es sich auch in Widerspruch zum Beschluß des Bundesgerichtehofs von 3. Januar 1980 setzen würde, trifft nicht zu. Der 4, Stra£fsenat hat in diesem Beschluß mit den Worten "jedenfalls bei der hier gegebenen Sachlage" eine Einschränkung auf Fallkonstellationen vorgenommen, bei welchen die Vorschrift des

§ 535 Abs. 2 Satz 2 StGB anwendbar ist, weil die erste der früheren Verurteilungen, zwischen denen die von Tatgericht abgeurteilte Tat begangen worden ist, auf Gelästrafe lautet. Der 4, Strafsenat hat auf Anfrage mitgeteilt, daß durch seine Entscheidung eine Sachlage, wie der Vorlegungsfall sie aufweist - die erste der früheren Verurteilungen (Urteil des Amtsgerichts vom 6. Mai 1980) lautet auf Freiheitsstrafe- nicht berührt werde. Soweit gleichwohl die im Beschluß vom 3. Januar 1980 vertretene Rechtsauffassung der vom 1. Strafsenat erwogenen Antwort auf die vorgelegte Rechtsfrage entgegenstehen könnte, halte der 4, Straßsenat an ihr nicht fest,

III.

In Übereinstimmung mit dem Generalbundesanwalt hält der Senat die im Vorlegungsbeschluß zum Ausdruck kommende Rechtsansicht für zutreffend.

1. Allein die materiellrechtliche Regelung (§ 55 1.V.ım. §§ 53, 54 StGB), nicht die verfahrensrechtliche Situation entscheidet darüber, welche bereits rechtskräftig verhängte Einzelstrafen für welche Gesamtstrafenbildung in Frage kommen, Zwar darf der Tatrichter die nachträgliche Bildung einer Gesamtstrafe, die durch ihn vorgenommen werden kann, nicht dem Beschlußverfahren (§ 460 StPO) überlassen (BGHSt 12, 1, 6; 25, 382, 384). Aus diesen Rechtsgrundsatz kann aber weder eine Einschränkung noch eine Erweiterung der sachlichen Voraussetzungen nachträglicher Gesamtstrafenbildung abgeleitet werden, Sie sind ausschlaggebend, gleichgültig, ob die Gesamtstrafenbildung vom Tatrichter im Urteil oder im Beschlußverfahren vorzunehmen ist.

2, Das vorLegende Gericht hat eusgeführt:

ler Fundgedanke des § 55 StGB ist, daß Taten, die bei gemeinsamer Aburteiiung nach §§ 53, 54 StGB behandelt worden wären, auch bei getrennter Aburteilung dieselbe Behandlung erfahren sollen, so daß der Täter im Endergebnis weder besser noch schlechter gestellt ist (BCHSt 7, 1805 8, 2035 15, 66; 17, 173). Ausschlaggebend für die Qesamtstrafenbildung darf deshalb nicht die (zufällige) Kußere Verfahrensgestaltung, sondern muß die materielle Rechtslage sein, Der. Tatrichter, dem sich die Frage nachträglicher Gesamtstrafenbildung stellt, muß sich in die Lage des Richters versetzen, dessen Entscheidung für eine nachträgliche Einbeziehung in Frage kommt. Für ihn ist deshalb maßgeblich, wie der frühere Richter bei richtiger Rechtsanwendung weitere Vorentscheidungen hätte berlicksichtigen müssen (BGH GA 1956, 50)." Diesen Ausführungen stimmt der Senat zu, Aus ihnen folgt: Hätte der Richter, der früher entschieden hat, eine Strafe, die in einer noch früheren Verurteilung ausgesprochen worden ist, in eine Gesamtstrafenbildung einbeziehen können, geht von der ersten der Vorverurteilungen eine Zäsurwirkung aust. Die Strafe aus der späteren Vorverurteilung und die Strafe, die im anhängigen Verfahren für eine Tat ausgesprochen wird, üle zwischen den Vorverurteilungen begangen worden ist, können nicht Gegenstand einer Gesamtstrafenbildung sein, Die Zäsurwirkung entfällt nur dann, wenn die in der früheren Vorverurteilung verhängte Strafe bereits im Sinne von § 55 Abs, 1 Satz 1 StGB erledigt ist (BGH NJW 1982, 2080). Ist das nicht der Fall, muß eine Gesamtstrafenbildung im Beschlußwege (§ 460 StPO) vorgenommen werden, welche die rechtskräftigen Strafen aus den Vorverurteilungen einbezieht,

Infolgedessen ist die Rechtsfrage unter Berücksichtigung der im Vorlegungsfall gegebenen Sachlage wie folgt zu beantworten:

Hat der Angeklagte eine Straftat zwischen zwei rechtskräftigen Verurteilungen zu Freiheitssträfen begangen, die durch eine Entscheidung nach § 460 StPo auf eine Gesamtstrafe zurückzuführen sind, darf der Tatrichter aus der Strafe für die von ihm abgeurteilte Tat und der Strafe aus der zweiten Vorverurteilung keine Gesamtstrafe bilden,

3. § 55 Abs. 1 StGB verweist auch auf § 53 Abs, 2 Satz 2 StGB, Deshalb ist der Senat der Ansicht, daß die Möglichkeit, auf Geldstrafe gesondert zu erkennen, kein Grund sein kann, die Zäsurwirkung einer auf Geldstrafe

lautenden Vorverurteilung zu verneinen. Eine abschließende Stellungnahme erübrigt sich jedoch.

Herdegen Vilsaner Maul Granderath Schimansky