BGH Urteil vom 05.10.1983 – 2 StR 835/82

O4 BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

2 StR 835/82 URTEIL “ AP. 5) in der Strafsache gegen

1. den Rentner Hans Rif DB aus CE :S Ye, geboren am @. u 1930 in Dos ,

2. den Stahlbauschlosser Gerhard Bruno OtW aus OHR 20 \Em, zeboren am. Emm 1927 in Stamm,

wegen Diebstahls u.a.

dd

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 5. Oktober 1983, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Mösl, die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Müller B. Maier Niemöller Gollwitzer als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof (> als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt Dr. EEE zu: GERNE als Verteidiger des Angeklagten Dei,

Justizangestellte up als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Die Revisionen der Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Darnstadt vom 28. April 1982 werden verworfen.

Jeder Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen

Die Strafkammer hat den Angeklagten DaB wegen Diebstahls, versuchter schwerer räuberischer Erpressung und Betrugs zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren, den Angeklagten Ot@®wegen Diebstahls, Fahrens ohne Fahrerlaubnis und Urkundenfälschung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und drei Monaten verurteilt. Hiergegen haben beide Angeklagte Revision eingelegt. Die mit der Verfahrens- und der Sachbeschwerde begründeten Rechtsmittel haben keinen Erfolg.

A. Die Revision des Angeklagten De».

I. Das vom Beschwerdeführer behauptete Verfahrenshindernis (Verhandlungsunfähigkeit des Angeklagten) besteht nicht.

Die Strafkammer hat die Verhandlungsfähigkeit des Angeklagten mehrfach geprüft. Sie hat dabei medizinische Sachverständige zugezogen, an deren Sachkunde sie nicht zweifelte und, wie sich aus den im Urteil und von der Revision mitgeteilten ärztlichen Stellungnahmen ergibt, zu zweifeln auch keinen Anlaß hatte, Daß von endgültiger Verhandlungsfähigkeit - sie allein würde ein Verfahrenshindernis darstellen und zur beantragten Einstellung des Verfahrens führen - nicht die Rede sein kann, zeigt zudem das eigene Verhalten des Angeklagten, der nicht nur durch seinen Verteidiger erklären ließ, an

der Hauptverhandlung teilnehmen und sich verteidigen

zu wollen (vgl. den Einstellungsamtrag vom 3. Novem-

ber 1981), sondern wiederholt auch selbst Stellungnahmen abgegeben (vgl. z.B. S. 43, 111 der Revisionsbegründung) und dem Verfahrensverlauf angepaßte Anträge gestellt hat (vgl. z.B. S. 38, 40, 42, 110 der Revisionsbegründung). Die beiden von ihm zu Protokoll des Urkundsbeamten erklärten Revisionsbegründungen bestätigen seine allgemeine Verhandlungsfähigkeit.

II. Die Verfahrensrügen,.

1. Der Angeklagte hat in der Hauptverhandlung wiederholt Ablehnungsgesuche gegen die berufsrichterlichen Mitglieder der Strafkammer angebracht. Die Gesuche sind mit Recht als unbegründet zurückgewiesen worden.

a) Darauf, daß über die Ablehnungsgesuche nicht zuständige Richter entschieden hätten, kann nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die Revision nicht gestützt werden. Über die Berechtigung der geltend gemachten Ablehnungsgründe hat das Revisionsgericht nach den Grundsätzen des Beschwerdeverfahrens, mithin in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht selbst zu entscheiden (vgl. BGHSt 18, 200; 27, 96, 98).

b) Die Prüfung der Ablehnungsgesuche ergibt hier, daß für den Angeklagten bei verständiger Überlegung und vernünftiger Würdigung aller Umstände kein Anlaß bestand, an der Unvoreingenommenheit und objektiven Einstellung der Richter zu zweifeln.

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aa) Daß der Vorsitzende - wiederholt - dem Verfahren Fortgang gebende Entscheidungen getroffen hat, die der Angeklagte und sein Verteidiger für unrichtig hielten und beanstanden zu müssen glaubten, ist kein Grund, die Unparteilichkeit des Richters in Zweifel zu ziehen. Ihm obliegt die Verhandlungsleitung; Verfahrensfehler, die ihm oder der Strafkammer unterlaufen, können mit der Revision gerügt werden, ohne daß daraus allein schon ein Befangenheitsgrund hergeleitet werden könnte. Umstände, die hier aus Art oder Inhalt der Verfügungen des Vorsitzenden auf Voreingenommenheit gegenüber dem Angeklagten schließen lassen könnten, sind nicht ersichtlich.

Auch die Äußerung des Vorsitzenden "wir haben keine Lust, einen anderen Sachverständigen in das Verfahren einzubeziehen" kann bei verständiger Würdigung aller Umstände und Beachtung vor allem der seinerzeitigen Prozeßlage die Besorgnis der Befangenheit nicht rechtfertigen. Die Äußerung war gefallen, nachdem die Strafkammer wiederholt Anträge der Verteidigung auf Zuziehung weiterer medizinischer Sachverständiger oder sachverständiger Zeugen abgelehnt hatte und gleichwohl ein solcher - nach dem Vorangegangenen von vornherein aussichtsloser - Antrag wiederum gestellt worden war. Bei dieser Sachlag@kann, wie schon die über das Ablehnungsgesuch entscheidende Strafkammer in ihrem Beschluß vom 30. November 1981 zutreffend ausgeführt hat, die Bemerkung des Vorsitzenden nur als durch die damalige Verfahrenslage verursachte einmalige Unmutsäußerung dahin verstanden werden, daß die Kammer bei

unveränderter Sachlage auch weitere in die gleiche Richtung gehende Anträge ablehnen werde. Die Äußerung mag wenig glücklich formuliert sein, Anlaß zu der Besorgnis, der Vorsitzende werde sich über Vorschriften der Strafprozeßordnung hinwegsetzen und nach eigenem Gutdünken - nach bloßer "Lust oder Unlust" - verfahren, konnte sie auch einem kritisch eingestellten Angeklagten nicht geben. Dies um so weniger, als die gesamte Verhandlungsleitung des Vorsitzenden unmißverständlich zeigt, daß er zu keinem Zeitpunkt die Vorschriften der Strafprozeßordnung außer acht ließ.

bb) Der Beschwerdeführer hat in der Hauptverhandlung beantragt, die in Berlin lebenden Eltern des Mitangeklagten SchB kommissarisch als Zeugen zu vernehmen. Bevor hierüber eine Entscheidung erging, hat der Vorsitzende nach Beratung mit den berufrichterlichen Mitgliedern der Strafkammer außerhalb der Hauptverhandlung bei den Eheleuten SchB unter Belehrung über ihr Zeugnisverweigerungsrecht fernmündlich angefragt, ob sie zu einer Aussage bereit seien. Auch hierin liegt - abweichend von der Ansicht de8 Beschwerdeführers - kein Grund, der die Besorgnis der Befangenheit eines der Berufsrichter rechtfertigen könnte.

Die Rückfrage bei den Zeugen diente - für jeden Einsichtigen erkennbar - allein dem Zweck, vor der Ladung der Zeugen Klarheit über deren Aussagebereit - schaft zu gewinnen und jede unnötige Verfahrensverzögerung zu vermeiden; dies lag im Interesse auch der

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Angeklagten. Es ist kein auch noch so entfernter Anhaltspunkt dafür ersichtlich, daß die benannten Zeugen unter Umgehung strafprozessualer Vorschriften vom Vorsitzenden außerhalb der Hauptverhandlung vernommen, von einer Aussage abgehalten oder in ihrer Aussage beeinflußt werden sollten. Die - später - mitgeteilte Aussagebereitschaft der Zeugen hat dann auch zu alsbaldiger Anordnung und Durchführung ihrer beantragten kommissarischen Vernehmung geführt; dies zeigt, daß die Strafkamner der veränderten Sachlage sofort Rechnung getragen hat,

An alledem ändert nichts, daß die Zeugen möglicherweise die telefonische Anfrage des Vorsitzenden mißverstanden haben. Sie haben diesem gegenüber Jedenfalls, wie aus seiner dienstlichen Äußerung hervorgeht, erklärt, von ihrem Zeugnisverweigerungsrecht Gebrauch zu machen, so daß die Kammer diese Verweigerung zunächst ihren weiteren Erwägungen zugrunde legen durfte. Ebensowenig ist im Zusammenhang mit dem Ablehnungsgesuch von Bedeutung, ob die Auffassung der Berufsrichter, die Frage der möglichen Zeugnisverweigerung könne im Wege des Freibeweises geklärt werden, zutreffend war.

2. Auch die gegen den Sachverständigen Dr. Tamm gerichteten Ablehnungsgesuche sind von der Strafkammer mit Recht abgelehnt worden.

a) Der Sachverständige hat den Angeklagten früher in anderer Sache zu gutachterlichen Zwecken untersucht und dabei festgestellt, daß dieser sich im Besitz von etwa 50 Mandrax-Tabletten befand, die er in der Haftanstalt erworben hatte. Der Angeklagte behauptet, er

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habe dem Sachverständigen auf dessen Versprechen

hin, absolutes Stillschweigen zu bewahren, die Herkunft der Tabletten offengelegt. Trotz seines Versprechens habe

der Sachverständige einen die Tabletten betreffenden Bericht "an das Ministerium" gesandt und dadurch seine ärzt-

liche Schweigepflicht verletzt,

Insoweit scheitert, wie die Strafkammer zutreffend angenommen hat, die Ablehnung schon daran, daß der Bruch eines Versprechens nicht glaubhaft gemacht ist. Der Sachverständige hat es in seiner auf das Ablehnungsgesuch hin abgegebenen Stellungnahme ausdrücklich als unzutreffend bezeichnet, daß er dem Angeklagten damals Stillschweigen versprochen und das Ministerium unterrichtet habe, Er habe nur, weil er einen Suizidversuch haben befürchten müssen, der Haftanstalt mitgeteilt, daß der Angeklagte im Besitz einer großen Menge von Tabletten sei.

In dieser den Angeklagten betreffenden Fürsorgemaßnahme kann kein Vertrauensbruch gesehen werden, der die damalige oder jetzige Unparteilichkeit des Sachverständigen in Frage stellen könnte. Im übrigen betraf der Vorgang nicht den vom Sachverständigen zu begutachtenden gesundheitlichen Zustand des Angeklagten.

b) Bei einem Gespräch erklärte der Sachverständige dem Angeklagten, "eine Untersuchung zu einem bestimmten Zeitpunkt ist eben für den einen ein Glück und für den anderen ein Unglück". Die inhaltlich weitergehende Behauptun: des Angeklagten, der Sachverständige habe verallgemeinernd Gutachten überhaupt als "Glückssache" bezeichnet, ist im Hinblick auf die vom Sachverständigen hierzu abgegebene Stellungnahme nicht glaubhaft gemacht; auch insoweit folgt

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der S>nat der Ansicht der Strafkammer. Es ist, abgesehen von

der Erklärung des Sachverständigen, auch schwer vorstellbar,

daß ein gerichtlich bestellter, fachlich anerkannter Gutachter

seine eigene Tätigkeit derart herabwürdigt.

Die feststehende Äußerung des Sachverständigen kann von einem verständig Urteilenden nur dahin verstanden werden, daß für den Inhalt des Gutachtens der Gesundheitszustand eines Menschen gerade zum Zeitpunkt der Untersuchung entscheidend ist, sich deshalb dieser Zeitpunkt je nach den Erwartungen des Untersuchten zu seinem Vorteil oder Nachteil auswirken kann. Ein Grund für die Befürchtung, der Sachverständige werde bewußt oder leichtfertig ein inhaltlich unrichtiges Gutachten erstellen, kann hieraus unter keinem denkbaren Gesichtspunkt hergeleitet werden.

c) Der Inhalt der dem Gericht gegenüber erstatteten Gutachten und gutachterlichen Äußerungen kann ebenfalls zu einer entsprechenden Besorgnis keinen Anlaß

geben. Auch insoweit ist die Ansicht der Strafkamner zutreffend.

Dies gilt insbesondere für die von Dr. TEE ce - äußerte Ansicht, der Angeklagte habe sich während der Hauptverhandlung einmal vorsätzlich vom Stuhl fallen lassen, Die Kammer hebt zutreffend hervor, daß der Sachverständige damit eine Beobachtung wiedergegeben hat, wie er sie als Sachverständiger in der Hauptverhandlung gemacht hat. Die Mitteilung gehörte zu seinen gutachterlichen Pflichten und ist deshalb nicht zu beanstanden.

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Im übrigen hatte der Sachverständige in eigener Verantwortung zu entscheiden, ob der ihm vermittelte Kenntnisstand zur Erstattung eines abschließenden Gutachtens ausreichte. Dies war der Fall (UA S. 72).

3. Angesichts des von dem Sachverständigen Dr. Tees über die Schuldfähigkeit des Angeklagten erstatteten Gutachtens war die Strafkammer weder nach § 244 Abs. 2 StPO gedrängt, einen weiteren Sachverständigen zuzuziehen, noch mußte sie dem in diese Richtung gehenden, auf S. 71 UA erörterten Hilfsbeweisamtrag stattgeben.

Dr. Täschner hat, für die Strafkammer überzeugend,

ein abschließendes Gutachten erstattet, auf Grund dessen die Strafkammer das Gegenteil der im Hilfsbeweisamtrag behaupteten Tatsache für erwiesen erachten durfte (§ 244 Abs, 4 Satz 2 StPO). Der Sachverständige hat ausdrücklich "versichert, daß er auf Grund seiner Teilnahme an der Beweisaufnahme nun auch ohne die (früher von ihm für notwendig erachtete) Durchführung neuro-radiologischer und computer-tomographischer Untersuchungen ein verbindliches Gutachten

erstatten könne" (UA S. 72). Dem durfte die Kammer vertrauen.

4. Die Priifung und Bejahung der Schuldfähigkeit des Angeklagten ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.

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Dr. Tee hat dazu, wie dargelegt, ein umfassendes, die Kammer überzeugendes Gutachten erstattet (UA S, 68 ff), Begründung, mit der ihm die Kammer folgte, ist rechtlich bedenkenfrei. Daran ändert nichts, daß zuvor an den Angeklagten der Hinweis ergangen war, er nehme möglicherweise ein unvollständiges Gutachten in Kauf: dieser vorsorgliche Hinweis diente allein dem Zweck, den Angeklagten auf die Notwendigkeit eigener Mitarbeit bei der Vorbereitung des Gutachtens aufmerksam zu machen. Er hat gleichwohl diese Mitarbeit verweigert. Die Richtigkeit und Vollständigkeit des dann vom Sachverständigen erstatteten Gutachtens wird dadurch nicht in Frage gestellt,

Der von der Revision beanstandete Beschluß der Strafkammer vom 3. November 1981, der Angeklagte solle - auch - gemäß § 81 StPo eingewiesen werden, wurde nicht ausgeführt. Die nicht beanstandete Einweisung nach § 81 a StPO ist zuvor mit den Verfahrensbeteiligten erörtert worden.

5. Die mehrfachen Anordnungen des Landgerichts, daß in Abwesenheit des Angeklagten weiterverhandelt werden solle, entsprechen ohne Ausnahme dem Gesetz (§ 231 Abs. 2 StPo).

Die in diesem Zusammenhang vertretene Ansicht der Revision, die Strafkammer habe ohne gesetzliche Grundlage den Angeklagten von der weiteren Anwesenheit in der Hauptverhandlung entbunden oder auf seine Anwesenheit "verzichtet" (vgl. Revisionsbegründung 3. 71), ist abwegig. Das jeweils eigenmächtige Fernbleiben des Angeklagten stellte den Versuch dar, anstelle des Gerichts selbst über den Fortgang des Verfahrens

Die

zu

entscheiden. Dem ist die Kammer mit den notwendigen und zulässigen Maßnahmen begegnet.

6. Auf sich beruhen kann, ob frühere Aussagen des Zeugen FEB durch Täuschung beeinflußt waren (§§ 136 a, 69 Abs. 3 StPO). Entscheidend ist, daß die Aussage des Zeugen in der Hauptverhandlung ohne Täuschung gemacht wurde (vgl. BGHSt 27, 355, 359). Ausschließlich auf dieser Aussage beruht das Urteil, wobei die Strafkammer von den von der Verteidigung

geäußerten Bedenken gegen die frühere Aussage Kenntnis hatte.

7. Die übrigen von der Revision erhobenen Verfahrensrügen sind im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO unbegründet.

III. Auch die Prüfung des Urteils auf die Sachbeschwerde ergibt keinen den Angeklagten beschwerenden Rechtsfehler.

Soweit die in den Urteilsgrinden (UA S, 79) mitgeteilte Strafhöhe(desamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren und drei Monaten) von der in den Urteilsspruch eingegangenen Strafe (Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren) abweicht, ist entscheidend der Urteilstenor.

B. Die Revision des Angeklagten om.

I. Die Verfahrensrügen.

GH

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1. Soweit auch dieser Beschwerdeführer geltend macht, das gegen den Vorsitzenden Dr. RB gerichtete Ablehnungsgesuch wegen dessen telefonischer Rückfrage bei den Eltern des Mitangeklagten Sch sei zu Unrecht zurückgewiesen worden, wird auf die Ausführungen zu oben A II 1 b,bb verwiesen.

Für die Rüge, die Aussage des Zeugen Fb hätte mit Rücksicht auf die §§ 136 a, 69 Abs. 3 StPO nicht verwertet werden dürfen, gilt das oben zu A II 6 Gesagte,

2. Auch das weitere, den Vorsitzenden Richter betreffende, in Zusammenhang mit der Aussage des Zeugen SWR angebrachte Ablehnungsgesuch ist mit Recht als unbegründet zurückgewiesen worden.

Insoweit teilt der Senat ohne Einschränkung die Auffassung der über das Gesuch entscheidenden Strafkammer in dem Beschluß vom 23. März 1982, Bei verständiger Würdigung aller Umstände, insbesondere auch der zur Zeit der Ablehnung bestehenden Verfahrenslage, deutet nichts darauf hin, daß der Richter Zeugen beeinflussen, sie von einer Aussage abhalten oder den Verfahren eine bestimmte, den Beschwerdeführer benachteiligende Richtung geben wollte. Er war, wie sich aus seiner dienstlichen Äußerung unmißverständlich ergibt, ausschließlich bestrebt, im Interesse einer vollständigen Sachaufklärung möglichst alle wichtigen Zeugen zur Hauptverhandlung laden und dort in Gegenwart aller Verfahrensbeteiligten vernehmen zu können. Auch ein kritischer Angeklagter konnte seinem Verhalten bei vernünftiger Betrachtung nichts Gegenteiliges entnehmen.

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Der Vortrag im Ablehnungsgesuch vom 9. März 1982, der Richter habe Zeugen "vorgewarnt", ist mangels näherer tatsächlicher Erläuterung ebensowenig geeignet, eine andere Beurteilung zu rechtfertigen, wie der bloße, nicht mit Tatsachen belegte Hinweis in der Revisionsbegründung (S. 15), Dr. R&B habe sich "bei seinen Hinweisen an die Zeugen 'zu weit vorgewagt'",

3. Die weiteren Verfahrensrügen sind im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO unbegründet.

II. Auch die Prüfung des Urteils auf die Sachbeschwerde ergibt keinen den Angeklagten beschwerenden Rechtsfehler.

Die Ausführungen auf S. 7 der Revisionsbegründung vom 3. September 1982 enthalten ausschließlich unzulässige Angriffe gegen die tatrichterliche Beweiswürdigung. Mösl Müller Maier

Niemöller Gollwitzer