BGH Urteil vom 23.09.1983 – 2 StR 370/83

IF 057 BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

2 StR 370/83 URTEIL X 19 ß) in der Strafsache gegen

den Landwirt Yilmaz Keim , in der Bundesrepublik Deutschland ohne festen Wohnsitz, geboren am

wm. WB 1945 in DD (TEE), zur Zeit in Unter-

suchungshaft,

wegen Verstoßes gegen das Betäubungsmittelgesetz

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der Verhandlung vom 21. September 1983 in der Sitzung vom 23. September 1983, an denen teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Mösl, die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Meyer B., Maier Theune Niemöller als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof EEREEERS als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellte nn

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 11. Oktober 1982 wird mit

. den zugehörigen Feststellungen aufgehoben

a) auf die Revision des Angeklagten in vollem Umfang,

b) auf die Revision der Staatsanwaltschaft im Ausspruch über die Gesamtstrafe.

DD

In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat gegen den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln eine Freiheitsstrafe von sechs Jahren verhängt. Unter Einbeziehung einer rechtskräftigen Freiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten hat es ihn zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren und sechs Monaten verurteilt. Hiergegen haben der Angeklagte und die Staatsanwaltschaft Revision eingelegt und diese mit der Verletzung sachlichen Rechts begründet. Die Staatsanwaltschaft hat ihre Revision nachträglich auf den Ausspruch über die Gesamtstrafe beschränkt; sie wird vom Generalbundesanwalt vertreten. Beide Rechtsmittel haben Erfolg.

A. Die Revision des Angeklagten

I. Das Landgericht hat festgestellt:

„u-

Im Sommer 1980 hatte der damals in der Türkei lebende Angeklagte Grundstücke verkauft, um mit dem Erlös Schulden decken zu können. Die Umschreibung im Katasteramt sollte erfolgen, sobald der Käufer, Ismail DEEP, den Restkaufpreis von umgerechnet etwa 120.000 DM bezahlt haben würde. Da DB sich in der Folgezeit in der Bundesrepublik Deutschland aufhielt und den Angeklagten zur Abholung des Geldes bei ihm aufforderte, reiste der Angeklagte zu diesem Zweck im Dezember 1980 nach Frankfurt am Main. Dort wurde er von seinen Landsleuten mit offenen Armen aufgenommen; unter anderem "vermutete man, daß er als Mann aus Di Heroin mitgebracht habe". Sehr engen Kontakt bekam er mit Abdullah ÜMMB und dem insgeheim als Vertrauensperson für die Polizei tätigen Mehmet Kagp. "Dieser Mehmet Kagg kümmerte sich sehr viel um den Angeklagten und fragte ihn auch, warum er seine Ländereien verkauft habe. Kagg fragte den Angeklagten anschließend, warum er kein Heroin herkommen lasse, um so seine Ländereien nicht verkaufen zu müssen. Ka bot an, sich um den Absatz des Heroins zu kümmern. Daraufhin führte der Angeklagte mehrere Telefongespräche mit einem Hotel in Istanbul, wo er früher einmal gewohnt hatte" (UA Bl. 4), Er erreichte dort einen Familienfreund und bat ihn, andere Personen, von denen der Angeklagte wußte, daß sie Heroin von Istanbul nach Frankfurt am Main lieferten, "nach Heroin zu fragen". Von dem Familienfreund erhielt er die Telefonnummer, unter der ein Mann namens HE zu erreichen war; er rief diesen an "und bestellte Heroin". H@MR teilte ihm mit, daß das

Rauschgift nur geliefert werden könne, wenn der Angeklagte einen zum Einbau des Heroins geeigneten Kraftwagen (Pkw Mercedes oder Kleinbus) mit deutschem Kennzeichen in die Türkei schicke, Der mittellose Angeklagte unterrichtete hiervon Kap, der ihm Hilfe zusagte,

In einem weiteren Ferngespräch mit Ha erfuhr der Angeklagte, daß die Liefervorbereitungen über den Zeitraum hinaus andauern würden, für den er als Tourist Aufenthaltsgenehmigung für die Bundesrepublik Deutschland hatte, Deshalb "sagte er zunächst den Transport bei HB ab. Als er dies Kap mitteilte, machte ihm Mehmet Kap heftige Vorwürfe, Er, Ka, könne ihm ohne weiteres eine Aufenthaltserlaubnis beschaffen. Dies habe er schon mehrmals getan. Der Angeklagte rief deshalb zwei Tage später den He in Istanbul erneut an, diesmal zusammen mit Mehmet Kay" (UA Bl. 5). Dieser hatte über den Kriminalbeamten, der ihn führte, mit Zustimmung der zuständigen Behörden eine Verlängerung der Aufenthaltsgenehmigung des Angeklagten um vier Wochen erreicht. "Da Mehmet Ka@® bereit war, für jeden Schaden bei dem Transport aufzukommen, bestellte der Angeklagte drei bis vier Kilogramm Heroin!" (UA B1. 6),

Auf die Bitte des Angeklagten um Geld, damit er nach München fahren und sich um Fahrzeug und Fahrer kümmern könne, erhielt er von Ka 2.000 DM. In München warben

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er und eine andere Person - möglicherweise ÜgWE, dessen Pkw für die Fahrt dorthin benutzt wurde - den Taxifahrer PB für die Schmuggelfahrt an. Nachdem sie sich von Kagp weitere 2,500 DM hatten schicken lassen, erwarben sie für diesen Preis einen alten VW-Bus, der am

19. Januar 1981 auf Reis zugelassen wurde. Anschließend wurden mit RB alle Einzelheiten der Reise, seine Kontaktaufnahne in der Türkei sowie die Übergabe des Heroins nach Rückkehr abgesprochen. Anfang Februar 1981 fuhr Rs mit dem VW-Bus, den der Angeklagte mit Decken und Haushaltsgeräten vollgepackt hatte, in die Türkei. In der Zeit vom 23. bis 27. Februar 1981 wurde der Wagen beladen. Der Angeklagte rief fast täglich

bei H@M an und wurde dabei über den Jeweiligen Stand der Transportvorbereitungen unterrichtet. Am 27. Februar 1981 trat RB die Rückreise an.

In den folgenden Tagen wurde der Empfang des Transports mehrfach besprochen, mindestens zwischen dem Angeklagten, Kap, SW und Sci. "Km und Kagg planten, zunächst die Ware in der Türkei zu bezahlen und K'e Felder zu retten. Dann sollte SCHEEB bezahlt werden.

K@B sollte das Heroin in SCHE 'S Wohnung bewachen!!

(UA Bl. 8). Zweimal fuhr der Angeklagte mit verschiede-

nen Angehörigen der Gruppe - einmal war auch Kagg dabei - nach München, wo das erste Zusammentreffen RB mit Sc in München sowie die Begleitung des VW-Busses durch Se@iB von München nach Frankfurt organisiert wurde. Hierzu gab Kagp weitere 1.370 DM und 200 DM; der Angeklagte gab SeiiB ein Foto von Re. Kaya und der Angeklagte begaben sich sodann in Frankfurt am Main in die Wohnung ÖB, dort

nahmen sie am 6. März 1981 die telefonische Meldung über die Ankunft Re in München entgegen; über die bevorstehende Ankunft RB in Frankfurt am Main unterrichtete der Angeklagte den Haydar SEE, in dessen Wohnung das Heroin verbracht werden sollte.

Nach der Sicherstellung des VW-Busses durch die Polizei, am selben Tag wurden in einem Hohlraum 3.452,4 g Heroinzubereitung mit einem Heroinanteil von 925,3 g gefunden. Zugleich wurden Re, Schi und SEE festgenommen, Die Festnahme des Angeklagten geschah drei Wochen später im Zusammenhang mit einem anderen Heroingeschäft, mit dem der Angeklagte einen Teil des durch den Mißerfolg entstandenen Schadens abdecken wollte.

II. Die Strafkammer hat bei der Strafzumessung dem Umstand, "daß die Vertrauensperson der Polizei einen ganz erheblichen Tatbeitrag leistete", unter Anführung der insoweit maßgeblichen Handlung "ganz erhebliche mildernde Bedeutung" beigemessen, andererseits aber hervorgehoben „, der Angeklagte habe "keineswegs so in der Gewalt Kaya (gestanden), daß er unbedingt dessen Wünschen nachkommen mußte" (UA Bl. 16). Wohl aus dem letztgenannten Gesichtspunkt hat das Gericht keinen Anlaß gesehen, bereits bei der rechtlichen Würdigung die Frage der Verwirkung des staatlichen Strafanspruchs zu erörtern.

III. 1. Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ist der Einsatz von Lockspitzeln zur Bekämpfung der Rauschgiftkriminalität zulässig. Ebenso ist anerkannt, daß tatprovozierendes Verhalten nur innerhalb der durch das Rechtsstaatsprinzip gesetzten Grenzen zulässig ist. Wesentlich für die Beurteilung sind dabei Grundlage und Ausmaß des gegen den Täter bestehenden Verdachts, Art, Intensität und Zweck der Einflußnahme des Lockspitzels, Tatbereitschaft und eigene, nicht fremdgesteuerte Aktivitäten dessen, auf den er einwirkt (BGH, Urteil vom 6. Februar 1981 - 2 StR 370/80 = NJW 1981, 1626 mit Nachweisen).

2. Die bisherigen Feststellungen lassen jedenfalls hinsichtlich des Tatgeschehens nach der vom Angeklagten an H@WP erteilten Absage nicht die Beurteilung zu, daß sich die den Polizeibehörden zuzurechnende Einflußnahme im Rahmen des Zulässigen gehalten habe. Sie lassen die Möglichkeit offen, daß die tatsächliche Durchführung des Heroingeschäfts - auch nach der Vorstellung Kap - von der Mitwirkung des Angeklagten abhing, daß also das später nach Frankfurt am Main verbrachte Heroin ohne Be-

teiligung des Angeklagten nicht eingeführt worden wäre. Nach

den Urteilsfeststellungen wußte Ka@p, daß erst ein Fahrer angeworben , ein geeigneter Kraftwagen beschafft und

die Aufbewahrung des Rauschgifts organisiert werden mußte. Anhaltspunkte dafür, daß der Vertrieb durch

andere Personen bereits sichergestellt sei, sind den

De vf

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Urteilsgründen nicht zu entnehmen; Kag hatte dem Angeklagten nur eigene Hilfe vorgespiegelt. Unter diesen Umständen ist zu Gunsten des Angeklagten anzunehmen, daß Kagp mit seinen nachfolgenden Aktivitäten nicht ein vorhandenes Bezugs- und Vertriebssystem aufdecken, sondern lediglich einen zweifelsfrei nachweisbaren Sachverhalt provozieren wollte, um so den Angeklagten und etwaige andere erst noch zu gewinnende Mitwirkende zu überführen, Diese nachfolgende, der Polizeibehörde zuzurechnende Einflußnahme Kaggm auf das Zustandekommen des Geschäfts bestand darin, daß er zunächst dem Angeklagten wegen seiner Abstandnahme von

der weiteren Tatbegehung heftige Vorwürfe machte, eine Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis beschaffte und eine Haftungszusage fiir Jeden Schaden gab sowie daß

er ihn veranlaßte, in seiner, Kagmn, Anwesenheit erneut Heroin - nunmehr die konkrete Menge von 3 bis

4 kg - fest zu bestellen. Sodann stellte er dem Angeklagten und Sci das für die Beschaffung von Wagen und Fahrer sowie für den Empfang des Transports erforderliche Geld - nacheinander in vier Teilbeträgen insgesamt 6.070 DM - zur Verfügung, wirkte maßgeblich bei der Organisation des Empfangs und der Aufbewahrung der Sendung mit und besprach mit dem Angeklagten bei fortbestehender Zusage der Absatzhilfe die Verwendung des Erlöses,

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Ein solches Verhalten zu dem genannten Zweck könnte unter rechtsstaatlichen Gesichtspunkten nicht mehr hingenommen werden. Das Vorgehen eines mit Billigung der Polizeibehörde handelnden Lockspitzels überschreitet die Grenze des Zulässigen nicht nur dann, wenn er einen anderen so in seiner Gewalt hat, daß dieser unbedingt seinen Wünschen nachkommen muß, was die Strafkammer offenbar voraussetzt (UA Bl. 16). Auch wenn er den anderen mit der hier festgestellten Intensität zum (erneuten) strafbaren Tun veranlaßt sowie im weiteren Verlauf die Tat in jeder Phase mit beherrscht und steuert, erscheint der den staatlichen Organen zuzurechnende Tatbeitrag - auch bei Berücksichtigung der vom Angeklagten später entwickelten Aktivität (vgl. BGH NStZ 1982, 156) - unvertretbar übergewichtig. Die vorausgegangenen Tathandlungen des Angeklagten lassen im Hinblick darauf, daß auch sie von Kag® initiiert und vom Angeklagten noch im Stadium des mündlichen Verhandelns eingestellt worden waren, hier keine andere Beurteilung zu. Damit hat die Strafkammer einen größeren Schuldumfang angenommen, als nach der Tatsachengrundlage gerechtfertigt war. Schon deswegen ist das Urteil aufzuheben und - weil möglicherweise weitere Feststellungen nachgeholt werden können, welche die genannten Bedenken als unbegründet erscheinen lassen - die Sache zurückzuverweisen,

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Da die gesamte Sache neu verhandelt werden muß, braucht bei diesem Stand des Verfahrens nicht geprüft zu werden, ob die Feststellungen zum ersten Tatteil (Verhalten des Angeklagten bis zur Aufgabe der Einfuhrbemühungen) für sich allein den Vorwurf des unerlaubten Handeltreibens getragen hätten. Der Senat empfiehlt Jedoch zu prüfen, in welcher Absicht Demir den Angeklagten zur Reise nach Frankfurt am Main aufgefordert hat sowie ob und mit welchem Ergebnis beide dort wegen der Zahlung des Restkaufpreises fir die Grundstücke miteinander in Verbindung getreten sind. Erörterungsbedürftig erscheint auch die Tatsache, daß es dem Angeklagten offenbar ohne Schwierigkeit gelang, telefonisch Einzelheiten ber den Ablauf eines Heroinschmuggels zu erfahren und über 3 kg dieses Rauschgifts auf Kredit aus der Türkei nach Frankfurt am Main geliefert zu erhalten.

Für die Frage, ob als Grundlage für die erneute Strafbemessung die Anwendung des alten oder des neuen Betäubungsmittelrechts in Betracht kommt, weist der Senat auf die Entscheidung BGH NStz 1983, 80 (Nr. 13) hin.

B. Die Revision der Staatsanwaltschaft

Bei der Bildung der Gesamtstrafe aus der hier verhängten Freiheitsstrafe von sechs Jahren und der rechtskräftigen Freiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten hst die Strafkammer zu der letzteren nur ausgeführt, sie habe (zu Gunsten des Angeklagten) "insbesondere dem Umstand Rechnung getragen, daß die damals abgeurteilte Tat begangen wurde, um den durch die Sicherstellung des hier in Rede stehenden Transports entstandenen Schaden

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zumindest teilweise zu decken" (UA Bl. 17). Die Beschwerdeführerin rügt mit Recht, daß dies im vorliegenden Fall auch bei Berücksichtigung der Tatsache, daß die Gesamtstrafe knapp unter der Mitte des zur Verfügung stehenden Strafrahmens festgesetzt wurde, nicht genügt. Angesichts der Gesetzwidrigkeit des Rauschgiftgeschäfts hätte es der Darlegung bedurft, inwieweit der Angeklagte für Schaden haftete und eine Inanspruchnahme ernsthaft

. zu befürchten hatte, Außerdem waren hier, nachdem der Angeklagte die zweite Tat in Kenntnis des Fehlschlages der ersten sowie der Verhaftung sämtlicher Mittäter begangen hatte, Angaben über Art und Umfang der zweiten Tat erforderlich, die eine ungefähre Beurteilung der vom Angeklagten aufgewendeten kriminellen Energie zuließen. Das Fehlen dieser Darlegungen ist ein

Mangel, der zur Aufhebung des Ausspruchs über die Gesamtfreiheitsstrafe nötigt, und zwar sowohl zu Ungunsten des Angeklagten, als auch gemäß § 301 StPO

zu seinen Gunsten,

Mösl Meyer Maier Theune Niemöller