BGH Urteil vom 05.03.1986 – 2 StR 13/85

BUNDESGERICHTSHOF °°

IM NAMEN DES VOLKES

2 StR 13/85 URTEIL 5.3.6

in der Strafsache

gegen

den Landwirt Yilmaz KEB aus FO. geboren am MEER 1945 in cu (Türkei),

wegen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz

3%

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung

vom 5. März 1986, an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Herdegen, die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Meyer B. Maier Niemöller

Gollwitzer

als beisitzende Richter,

Bundesanwalt WEB in der Verhandlung, Staatsanwalt Dr. SCHE bei der Verkündung

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt EEEEED au: GE

als Verteidiger des Angeklagten,

Justizangestellte ln

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

für Recht erkannt:

SL

Die Revision der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 2, Juli 1984 wird verworfen.

Die Kosten des Rechtsmittels und die dem Angeklagten hierdurch

entstandenen notwendigen Auslagen trägt die Staatskasse.

Von Rechts wegen

1. Dem Angeklagten ist in der Anklageschrift zur Last gelegt, er habe in der Zeit von Januar bis zum 6. März 1981 durch Mitwirkung beim Kauf von 3,452 kg Heroin in der Türkei sowie bei der Einfuhr des Rauschgifts in die Bundesrepublik Deutschland unerlaubt mit Betäubungsmitteln Handel getrieben.

2. Das Landgericht Frankfurt am Main hatte gegen den Angeklagten am 11. Oktober 1982 wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln (nach den Vorschriften des Betäubungsmittelgesetzes 1972) eine Freiheitsstrafe von sechs Jahren verhängt und ihn unter Einbeziehung einer rechtskräftigen Freiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren

und sechs Monaten verurteilt. Auf die Revision des Angeklagten hat der Senat (durch Urteil vom 23. September 1983 - 2 StR 370/83 = NStZ 1984, 78 = Strafverteidiger 1984, 4) jenes Urteil mit den Feststellungen aufgehoben. Außerdem hat er die auf den Ausspruch über die Gesamtfreiheitsstrafe beschränkte Revision der Staatsanwaltschaft für begründet erachtet.

Den Rechtsfehler im Schuldspruch hat der Senat darin gesehen, daß das Landgericht dem "ganz erheblichen Tatbeitrag" der Vertrauensperson der Polizei, Kg. lediglich "ganz erhebliche mildernde Bedeutung" beigemessen, jedoch keinen Anlaß gesehen hatte, bereits bei der rechtlichen Würdigung die Frage der Verwirkung des staatlichen Strafanspruchs zu erörtern. Hinsichtlich des Tatbeitrags des V-Manns der Polizei hat der Senat weiter ausgeführt:

"Ein solches Verhalten zu dem genannten Zweck könnte unter rechtsstaatlichen Gesichtspunkten nicht mehr hingenommen werden. Das Vorgehen eines mit Billigung der Polizeibehörde handelnden Lockspitzels überschreitet die Grenze des Zulässigen nicht nur dann, wenn er einen anderen so in seiner Gewalt hat, daß dieser unbedingt seinen Wünschen nachkommen muß, was die Strafkammer offenbar voraussetzt. Auch wenn er den anderen mit der hier festgestellten Intensität zum (erneuten) strafbaren Tun veranlaßt sowie im weiteren Verlauf die Tat in jeder Phase mit beherrscht und steuert, erscheint der den staatlichen Organen zuzurechnende Tatbeitrag - auch bei Berücksichtigung der vom Angeklagten später entwickelten Aktivität (vgl. BGH NStz 1982, 156) - unvertretbar übergewichtig. Die vorausgegangenen Tathandlungen des Angeklagten lassen im Hinblick darauf, daß auch

sie von Kg initiiert und vom Angeklagten noch im Stadium des mündlichen Verhandelns eingestellt worden waren,hier keine andere Beurteilung zu. Damit hat die Strafkammer einen größeren Schuldumfang angenommen, als nach der Tatsachengrundlage gerechtfertigt war,"

- Der tragende Grund für die Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils war somit die Rechtsansicht des erkennenden Senats, daß eine Überschreitung der Grenzen zulässigen polizeilichen Lockspitzeleinsatzes zur Verwirkung des staatlichen Strafanspruchs führe und - wie vom Senat in vorausgegangenen

und nachfolgenden Entscheidungen dargelegt (vgl. BGH NJW 1981, 1626; BGH NStZ 1982, 126; 1982, 156; 1984, 519; offengelassen im Urteil vom 20. März 1985 - 2 StR 596/84) - ein Verfahrenshindernis begründe.

3. Die neu erkennende Strafkammer hat diese Voraussetzungen festgestellt:

Der dem Alkohol und dem Glücksspiel verfallene Angeklagte war in seiner Heimat hochverschuldet und hatte maßgebliche Teile seines Eigentums veräußert, um von dem Erlös die ihn hart bedrängenden und bedrohenden Gläubiger zu befriedigen. 9.500.000 TL sollte er von dem Haupt -- köufer DM in Frankfurt am Main, wo dieser seinerzeit lebte, erhalten. Als der Angeklagte dort ankam, vertröstete ihn Dggp. Er blieb deshalb zunächst in Frankfurt am Main bei Landsleuten. Nach einiger Zeit hatte er sein Geld ausgegeben. Einerseits fehlten ihm die Mittel für die Rückreise und erst recht für die Befriedigung der von ihm gefürchteten Gläubiger. Andererseits war er

auch für die Finanzierung seines weiteren Aufenthalts in Frankfurt am Main auf Unterstützung angewiesen. Der ohne Wissen des Angeklagten als Gewährsmann für das Hessische Landeskriminalamt arbeitende Landsmann Kg machte sich die Zwangslage und die Charakterschwächen des Angeklagten zunutze, hielt ihn aus und brachte ihn so in seine Abhängigkeit mit dem Ziel, insbesondere durch den Angeklagten einen Herointransport aus der Türkei zu organisieren und ihn sowie andere Beteiligte dann zu überführen.

In dieser Lage bedrängte KR den Angeklagten, telefonisch über Bekannte in der Türkei Heroinlieferanten ausfindig zu machen, Heroin zu bestellen, ein geeignetes Fahrzeug zu kaufen, einen Fahrer anzuwerben und während dessen Fahrt die notwendigen telefonischen Kontakte zu halten. Kg war bei den Telefongesprächen in aller Regel anwesend und übte dabei bestimmenden Einfluß aus. Bei den anderen genannten Vorbereitungshandlungen wurde der Angeklagte ebenfalls jeweils von Kg oder einem anderen Mittäter begleitet. Kg stellte das gesamte vom Angeklagten . für die Organisation und den Lebensunterhalt benötigte Geld zur Verfügung. Einen Teil davon erhielt er von dem Polizeibeamten, der ihn führte; er steuerte aber auch eigene, möglicherweise aus Rauschgiftgeschäften erworbene Mittel bei. Der Angeklagte hatte sich anfänglich nur widerstrebend zur Mitwirkung bereitgefunden und diese mehrfach zu beenden versucht, war aber in Folge seiner Abhängigkeit von Kg jedesmal von diesem zum Weitermachen gedrängt worden. Als er mit dem Hinweis, daß seine Aufenthaltserlaubnis vor Beendigung des Vorhabens ablaufe, das

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Rauschgiftgeschäft zum Scheitern bringen wollte, verschaffte Ka inm über die Behörden eine Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis. Kup selbst traf die Vorbereitung für die vorübergehende Aufbewahrung des Heroins in der Bundesrepublik Deutschland und sagte zu, den Weiterverkauf zu organisieren; schon im voraus hatte er die Haftung für sämtliche Risiken übernommen. Bei dem ganzen Unternehmen "ging es (ihm) nicht darum, ein bereits vorhandenes Heroin-Vertriebs-System aufzudecken, sondern nur darum, einen eindeutig nachweisbaren Sachverhalt zu provozieren, um den Angeklagten und andere Mitbeteiligte überführen zu können" (UA Bl. 28).

In Abwägung der beiderseitigen Tatbeiträge hat die Strafkammer den des V-Mannes als unvertretbar übergewichtig erachtet, das Vorliegen eines Verfahrenshindernisses bejaht und das Verfahren gemäß 8 260 Abs. 3 StPO eingestellt.

4. Gegen das Urteil des Landgerichts hat die Staatsanwaltschaft Revision eingelegt, mit der sie das Verfahren beanstandet und die Verletzung sachlichen Rechts rügt. Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg.

II.

1. Der erkennende Senat hat seine frühere Auffassung, daß eine die Grenzen des rechtsstaatlich Zulässigen überschreitende Einwirkung eines polizeilichen Gewährsmannes ein Verfahrenshindernis begründen könne, aufgegeben (Be-

schlüsse vom 4. Juni 1985 - 2 StR 13/85 = Strafverteidiger 1985, 309, 424 - und vom B. November 1985 - 2 StR 446/85 - im Anschluß an BGHSt 32, 345; vgl. weiter BGH, Urteil vom 23. Juli 1985 - 5 StR 166/85 = Strafverteidiger 1985, 398). Jedoch bindet seine in der Entscheidung vom 23. September 1983 vertretene Rechtsauffassung in der vorliegenden Sache, ebenso wie sie die neu erkennende Strafkammer gebunden hat, auch den Senat selbst (BGH, Beschluß vom

7. November 1985 - 6SSt 1/85 = Strafverteidiger 1986,

47). Die der damaligen Rechtsauffassung des Senats entsprechende Verfahrenseinstellung durch das Tatgericht

kann deshalb nicht zur Aufhebung des angefochtenen Ur-

teils führen.

2. Die Verfahrensrügen sind teilweise unzulässig, im

übrigen offensichtlich unbegründet.

Die Rüge, das Landgericht habe den Antrag auf erneute Vernehmung des nunmehr in der Türkei lebenden und dort im Rechtshilfeweg bereits vernommenen früheren V-Mannes KB zu Unrecht abgelehnt, ist mangels ausreichenden Tatsachenvortrags unzulässig (8 344 Abs. 2 Satz 2 StPO).

Die Strafkammer hatte die Ablehnung damit begründet,

- daß der Zeuge für eine Vernehmung in der Hauptverhandlung unerreichbar und seine erneute Vernehmung durch den Rechtshilferichter für die Sachaufklärung völlig ungeeignet sei. Grundlage für ihre Annahme waren die von der Strafkammer zuvor (auf Antrag des damaligen Mitangeklagten JO )) unternommenen Bemühungen und deren Ergebnisse. Diese Vorgänge, d.h. den Wortlaut des Rechtshilfeersuchens, die

Reaktion des Zeugen und die Vernehmungsniederschrift des

E82

Rechtshilferichters, muß das Revisionsgericht in seine Prüfung einbeziehen. Dahingehenden Vortrag hat die Beschwerdeführerin versäumt; die bloße Mitteilung des er- 'neuten Beweisamtrags und des ablehnenden Gerichtsbeschlusses (sowie der entsprechenden Urteilsausführungen) genügen nicht.

3. Sachlichrechtliche Fehler hat die Prüfung des Urteils auch bei Berücksichtigung des Einzelvorbringens der Beschwerdeführerin ebenfalls nicht aufgedeckt. Die Urteilsfeststellungen enthalten keine Widersprüche, Unklarheiten oder Verstöße gegen Denkgesetze oder die Lebenserfahrung. Sie rechtfertigen die Beurteilung des Landgerichts, der V-Mann habe mit seinem beherrschenden Tatbeitrag die Grenzen des rechtsstaatlich Zulässigen überschritten und damit die Voraussetzungen geschaffen, unter denen nach der damaligen Auffassung des erkennenden Senats ein Verfahrenshindernis

anzunehmen war.

Herdegen Meyer Maier

Niemöller Gollwitzer