BGH Beschluss vom 09.09.1981 – 2 StR 406/81

BUNDESGERICHTSHOF

2 StR 406/81 BESCHLUSS

in der Strafsache

Melih DD ..: "EEE, geboren ame 1955 in SEMB (Türkei),

zur Zeit in Untersuchungshaft,

wegen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am

9. September 1981 gemäß § 349 Abs. 4 StPO einstimmig beschlossen:

Auf die Revision des Angeklagten Dei» wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt

am Main vom 22. Dezember 1980, soweit es ihn betrifft, mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

Insoweit wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkamner des Landgerichts zurückverwiesen.

Die Revision dringt mit einer Verfahrensrüge durch.

Der Beschwerdeführer beanstandet, daß der V-Mann der Polizei in der Hauptverhandlung in seiner Abwesenheit vernommen wurde und daß die dabei gewonnenen Er-

kenntnisse im Urteil zu seinen Lasten verwendet worden sind.

Diese in zulässiger Form erhobene Rüge führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils, soweit es den Beschwerdeführer betrifft.

Aus dem Sitzungsprotokoll ergibt sich, daß der V-Mann der Kriminalpolizei unter Ausschluß der Öffentlichkeit und nach Entfernung des Angeklagten aus dem Sitzungssaal als Zeuge vernommen, vereidigt und sodann entlassen wurde. Erst nach einer Mittagspause konnte der Angeklagte wieder an der Verhandlung teilnehmen. Er wurde dann vom Vorsitzenden über den wesentlichen Inhalt der Zeugenaussage des V-Mannes in Kenntnis gesetzt. Diese Verfahrensweise hatte die Strafkammer damit begründet, die Kriminalpolizei habe der Vernehmung des V-Mannes nur unter den Voraussetzungen zugestimmt, daß sie unter Ausschluß der Öffentiichkeit und in Abwesenheit des Angeklagten stattfinde und die Personalien des Zeugen nicht aufgenommen würden. Die Exekutive habe die vom Gericht vorgeschlagene Vernehmung des V-Mannes unter Verwendung einer Maskierung als nicht genügend sicher abgelehnt. Die dieser Entscheidung zugrunde liegenden Erwägungen erschienen "als berechtigte Schutzbelange".

Die Entscheidung, die Vernehmung des V-Mannes nur unter den genannten Bedingungen zu gestatten, hatte der Polizeipräsident in Frankfurt am Main getroffen.

Der Ausschluß des Angeklagten von der Hauptverhandlung während der Vernehmung des V-Mannes findet im Gesetz keine Stütze und verstößt deshalb gegen § 338 Nr. 5 StPO in Verbindung mit § 230 StPO.

Auf § 247 StPO kann die Verfahrensweise des Gerichtes nicht gestützt werden. Abgesehen davon, daß die Strafkammer diese Vorschrift nicht zur Begründung ihrer Entscheidung herangezogen hat, ist nicht ersichtlich, daß die Voraussetzungen für die Anwendung des § 247 StPO vorlagen. Die Vernehmung des Zeugen unter Ausschluß des Angeklagten läßt sich im vorliegenden Falle auch nicht damit rechtfertigen, daß sonst die Vernehmung überhaupt nicht möglich gewesen wäre.

Dabei kann offen bleiben, ob eine solche Verfahrensweise zur Vermeidung eines sonst zu erwartenden Beweismittelverlustes generell zulässig wäre (vgl. BGH, Urteil vom 28. Mai 1980 - 3 StR 155/80 (L) = NJW 1980, 2088 MDR 1980, 773). Das Landgericht hat nämlich nicht darge-. tan, daß der V-Mann bei Beachtung des dem Angeklagten zustehenden Anwesenheitsrechts als Beweismittel nicht zur Verfügung gestanden hätte.

Ob und unter welchen Bedingungen die Polizeibehörde der Vernehmung des V-Mannes "zustimmen" würde, konnte allenfalls dann Bedeutung erlangen, wenn dem Gericht Name und Anschrift des Zeugen unbekannt waren und die zuständige Behörde die erforderlichen Auskünfte zu Recht nur unter den genannten Bedingungen erteilt hätte oder wenn die Erteilung einer etwa erforderlichen Aussagegenehmigung (§ 54 StPO) von entsprechenden Zusagen des Gerichts abhing. Dafür, daß der V-Mann eine Aussagegenehmigung benötigt hätte, sind keine Anhaltspunkte vorhanden. Eine solche wurde bei der Vernehmung auch nicht vorgelegt. Es kann jedoch davon ausgegangen werden, daß dem Gericht Name und Anschrift des V-Mannes nicht bekannt waren und es diese

nur von der Polizeibehörde erfahren konnte. Dennoch durfte die Strafkammer die Bedingungen, die der Polizeipräsident

in Frankfurt am Main an die Vernehmung des Zeugen knüpfte, nicht ohne weiteres erfüllen. Der Polizeipräsident hatte nämlich nicht das Recht, die Auskunft über den polizeilichen Gewährsmann zu verweigern oder von Bedingungen abhängig zu machen. Er war grundsätzlich zur uneingeschränkten Auskunftserteilung verpflichtet, es sei denn, die oberste Dienstbehörde hätte erklärt, daß dies dem Wohl des Bundes oder eines deutschen Landes Nachteile bereiten würde (vel. BGHSt 30, 34 ff). Eine solche Erklärung liegt aber nicht vor. Es versteht sich auch nicht von selbst, daß die oberste Yienstbehörde im vorliegenden Falle den V-Mann ebenfalls nur unter den genannten Bedingungen als Zeugen zur Verfügung gestellt hätte. Nach den Urteilsfeststellungen hatten sich nämlich der Angeklagte und der V-Mann unmittelbar vor der Verhaftung des Angeklagten mehrfach getroffen. Sie hatten über den Ankauf des Heroins miteinander verhandelt. Der Angeklagte hatte demnach den V-Mann - wenn auch unter falschen Namen - persönlich kennengelernt. Warum die Vernehmung des sogar maskierten V-Mannes in Anwesenheit des Angeklagten

die Cefahr einer weiteren Enttarnung begründet hätte, ist nicht ohne weiteres einzusehen.

Die Vernehmung und Vereidigung des V-Mannes stellt einen wesentlichen Teil der Hauptverhandlung dar, der nicht in Abwesenheit des Angeklagten hätte stattfinden dürfen. Der Verstoß gegen § 338 Nr. 5 in Verbindung mit 8 230 Abs. 1 StPO konnte auch nicht dadurch geheilt werden, daß der Vorsitzende den Angeklagten über den wesent-

lichen Inhalt der Zeugenaussage unterrichtete (BGH, Urteil vom 1. April 1981 - 2 StR 791/80 - zur Veröffentlichung in BGHSt bestimmt).

Mösl Müller Maier

Theune Niemöller