BGH Urteil vom 28.04.1981 – 5 StR 692/80

Nachschlagewerk: ja dY

BGHSt: nein

StGB §§ 25 Abs. 1, 264 Abs. 1 Nr. 1

Subventionsbetrug in der Tatform unrichtiger oder unvollständiger Angaben kann auch in mittelbarer Täterschaft begangen werden,

BGH, Urteil vom 28. April 1981 - 5 StR 692/80 - LG Lübeck

StR_692/80

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

in der Strafsache

gegen den Kaufmann Peter H >

aus Bl au: ren,

dort geboren an EEE :52.,

wegen Betruges

IF

Der 5.Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 28.April 1981, an der teilgenommen haben:

Richter am Bundesgerichtshof Schuster als Vorsitzender,

die Richter am Bundesgerichtshof Dr.Fuhrmann Horstkotte Rebitzki Dr.Niepel als beisitzende Richter,

Bundesanwalt >

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellte >

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, für Recht erkannt:

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Lübeck vom 27.Juni 1980 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird an eine andere Wirtschaftsstrafkammer des Landgerichts zurückverwiesen, die auch über die Kosten der Revision zu entscheiden hat.

- Von Rechts wegen -

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Der Angeklagte ist Geschäftsführer einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung, die ihrerseits persönlich haftende Gesellschafterin einer Kommanditgesellschaft ist. Diese befaßt sich u.a. mit dem Betrieb einer Getreidemühle,. Als Geschäftsführer dieser Gesellschaft verpflichtete er sie Ende Januar 1977 vertraglich, für das Getreidehandelshaus Alfred C, TD aus Hamburg aus Rohgerste 6.000 Tonnen Perlgraupen herzustellen, die den EWG-Qualitätsanforderungen der ersten Kategorie entsprachen, und diese Ware anschließend unmittelbar an den Abnehmer der Firma Tg: das polnische Außenhandelsunternehmen RB zu liefern. Er wußte, daß Kalkulationsgrundlage für die Firma Tg die Ausfuhrerstattung und der Währungsausgleich für Lieferungen dieser Art waren, die auf Antrag des Exporteurs das Hauptzollamt Hamburg-Jonas nach den EWG-Marktordnungsvorschriften zu gewähren hatte. Der Angeklagte war deshalb für die Kommanditgesellschaft gegenüber der Firma TED die Verpflichtung eingegangen, ihr den Subventionsausfall zu erstatten, wenn es ihm nicht gelang, Graupen der vereinbarten Qualität herzustellen.

Da die Zollbehörde forderte, daß laufend Proben der exportierten Ware durch zollamtliche Stellen untersucht wurden, baute der Angeklagte auf Veranlassung des zuständigen Zollamts ein automatisches Probenentnahmegerät in die Zellen des Silos seines Betriebes ein, in denen die fertiggestellten Graupen vor der Verladung gelagert wurden (UA S.14/15).

Nachdem der Angeklagte im Februar und März 1977 zunächst Ware hergestellt und geliefert hatte, die im wesentlichen der vereinbarten Qualität entsprach, waren die ab 21.März 1977 hergestellten und nach Polen versandten 1.100 Tonnen Graupen unzureichend geschält und erreichten nicht einmal die Qualitätsanforderung der zweiten Kategorie (UA S.20). Die während dieser Zeit dem automatischen

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Probennehmer entnommenen und dem Zoll vorgelegten Warenproben wiesen alle Merkmale der geforderten Qualität auf. Dies wußte der Angeklagte. Ob er das Probenentnahmegerät "manipuliert" hat, konnte das Landgericht nicht klären

(UA S.29,30). Mit seinem Wissen wurden "die schlecht geschälten dunklen Körner ... verpackt, eingenäht und in die zur Abfuhr nach Polen ... bereitstehenden Waggons" verladen (UA S.21). Obwohl ihm bekannt war, daß die Firma TB> durch ihre gutgläubigen Angestellten für alle Exportlieferungen im Subventionsverfahren die Gewährung der Ausfuhrerstattung und des Währungsausgleichs für Perlgraupen der ersten Kategorie beantragte, lieferte er die von ihm mangelhaft hergestellte Ware weiter aus und unterließ es, die Firma TB hiervon zu unterrichten, weil er eine aufwendige Nachschälung der mangelhaften Ware vermeiden wollte (UA S.22). Die Firma TB Hat auf Grund ihrer Anträge für diese Ware Ausfuhrerstattung und Währungsausgleich erhalten, die ihr nicht zustanden (UA S.23).

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betruges zum Nachteil der Firma TB u einer Geldstrafe verurteilt. Den Betrug sieht es darin, daß der Angeklagte es unterlassen hat, seinem Vertragspartner den Qualitätsabfall der von ihm ab 21.März 1977 hergestellten Ware zu offenbaren, und ihm dadurch einen Vermögensnachteil zugefügt hat. Eine Verurteilung des Angeklagten wegen Subventionsbetruges (§ 264 StGB) hat es abgelehnt. Es ist der Auffassung, daß es an den tatsächlichen Voraussetzungen dafür fehlt, weil der Angeklagte an dem Subventionsverfahren nicht beteiligt war.

Die Revision der Staatsanwaltschaft, die von dem Generalbundesanwalt nicht vertreten wird, rügt die Verletzung sachlichen Rechts. Sie will insbesondere erreichen, daß der Angeklagte auch wegen tateinheitlich begangenen Subventionsbetruges bestraft wird. Das Rechtsmittel ist im Ergebnis begründet.

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1. Die »inzelausführungen der Staatsanwalischeit können der Revision allerdings nicht zum ürfolg verlielfen, Der Generalbundesanvalt weist mit Recht darauf hin, daß schon der Ausgangspunkt der Revision, der Angeklagte habe "als Frflillungsgehilfe der Firma Alfred C.TMM für ... die Probenentnahme zum Beweise der Beschaffenheit der Ware zu sorgen" gehabt, nicht zutrifft. § 11 Abs.1 des Gesetzes zur Durchführung der gemeinsamen Marktorganisationen (MOG) vom 31.August 1972 (BGBl I 1617) bestimmt nur, daß der Subventionsnehmer die Entnahme von Proben zu dulden hat; die Entnahme von Proben und andere Handlungspflichten legt diese Vorschrift ihm nicht auf. Die Probenentnahme oblag deshalb hier allein dem zuständigen Zollanmt Puttgarden (UA S.14). Dieses entnahm die Proben im Einverständnis mit dem Angeklagten durch den Zeugen >: In der bloßen Duldung der Probenentnahme durch den Angeklagten kann keine Erklärung gegenüber der Zollbehörde gesehen werden, daß die entnommenen Proben mit der Qualität der verladenen Ware übercinstimmten.

Wie der Generalbundesanwalt weiter zutreffend bemerkt, lassen die vom Landgericht getroffenen Feststellungen auch nicht die Anwendung des § 264 Abs.?1 Nr.2 StGB zu. Der Angeklagte war nicht verpflichtet, die Zollbehörde darüber zu unterrichten, daß die Qualität der entnommenen Proben nicht der von ihm verladenen Ware entsprach. Eine solche Verpflichtung bestand nach § 3 Subventionsgesetz vom 29.Juli 1976 (BGBl I 2034,2037) nur für die Firma Tg als Subventionsnehmerin. Nur diese war auch gehalten, die Probenentnahme nach § 11 Abs.1 MOG zu dulden. Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, daß der Angeklagte das Probenentnahmegerät für den Zeugen a] in seinem Betrieb eingebaut hatte und die Probenentnahme durch den Zeugen duldete. Hierdurch allein übernahm er noch nicht im Sinne des § 14 Abs.2 Nr.2 StGB die der Subventionsnehmerin obliegende Verpflichtung.

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2. Die Feststellungen hätten das Landgericht jedoch veranlassen müssen,zu prüfen, ob der Angeklagte als mittelbarer Täter einen Subventionsbetrug nach § 264 Abs,.1 Nr.1 StGB begangen hat. Die Firma T> Hatte bei dem zuständigen Hauptzollamt Hamburg-Jonas auch für die nach dem 21.März 1977 hergestellten und an das polnische Außenhandelsunternehmen gelieferten 1.100 Tonnen Graupen Anträge auf Ausfuhrerstattung und Währungsausgleich gestellt und dabei behauptet, daß es sich um Perlgraupen handelte, die den Qualitätsanforderungen der ersten Kategorie entsprachen. DieseAngaben waren unrichtig. Urheber dieser unrichtigen Angaben war der Angeklagte. Er hatte durch sein Verhalten die gutgläubige Subventionsnehmerin zur Stellung der Subventionsamträge veranlaßt. Ursächlich dafür war nicht nur, daß der Angeklagte es unterlassen hatte, seine Vertragspartnerin über den Qualitätsabfall zu unterrichten, wozu er, wie das Landgericht zutreffend angenommen hat, schon auf Grund seiner vertraglichen Beziehungen zu der Firma TB verpflichtet war. Sein gesamtes Verhalten, insbesondere die weitere Herstellung, Auslieferung und Verladung der Graupen, mußte seinen Vertragspartner in der Annahme bestärken, daß der Angeklagte wie bisher Ware der vereinbarten Qualität an den polnischen Abnehmer versandte. Der Angeklagte täuschte die Firma Tg deshalb nicht nur durch Unterlassen, sondern durch schlüssiges Tun und brachte sie dazu, als gutgläubiger Tatmittler unrichtige Angaben gegenüber dem Subventionsgeber zu machen. Ebenso wie Betrug (RGSt 64,422,425) kann auch Subventionsbetrug in der Tatform unrichtiger oder unvollständiger Angaben gegenüber dem Subventionsgeber (§ 264 Abs.1 Nr.1 StGB) in mittelbarer Täterschaft begangen werden (Tiedemann in LK 10.Aufl. § 264 Rdn.113; Samson in SK § 264 Rdn.54). Diese Tatform setzt anders als § 264 Abs.1 Nr.2 StGB nicht voraus, daß der Täter Subventionsnehmer ist,

3. Dieser Rechtsfehler zwingt zur Aufhebung des Urteils in vollem Umfang. Der Senat kann den Schuldspruch nicht

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von sich aus ändern, weil der Angeklagte bisher nicht auf die Möglichkeit einer Verurteilung als mittelbarer Täter eines Subventionsbetruges hingewiesen worden ist (§ 265 Abs.1 StPO). Da der Subventionsbetrug im Verhältnis der Tateinheit zu dem Betrug zum Nachteil der Firma T> stände, wird auch dieser Schuldspruch von der Aufhebung erfaßt. In der neuen Hauptverhandlung wird das Landgericht zu beachten haben, daß der Angeklagte auch den Tatbestand des Betruges nicht in der Tatform des Unterlassens, sondern durch schlüssiges Handeln begangen haben kann,

Schuster Fuhrmann Horstkotte Rebitzki Niepel