BGH Urteil vom 15.04.1981 – 2 StR 645/80

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BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES

2 StR 615/80 | URTEIL

in der Strafsache :

gegen

1. den Malermeister Ludwig REM aus BEER geboren am 20. November 1934 in Mu Sm, zur Zeit in Untersuchungshaft in anderer Sache, oo

2. den Arbeiter Dieter Joachim Eberhard Ra EB aus

DO, ücrt geboren am 20. Februar 1959, zur Zeit in Untersuchungshaft,

zu 1. gewerbsmäßiger Hehlerei u. a. wegen u zu 2. Diebstahls

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Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 15. April 1981, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Schumacher, die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Mösl Dr. Müller Dr. Meyer B, Maier oo. als beisitzende Richter, Bundesanwalt GER in der Verhandlung Staatsanwalt um bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwältin aus Bonn

als Verteidigerin des Angeklagten Ru

Justizangestellte EEE

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle für Recht erkannt:

I. Auf die Revision des Angeklagten Rg& wird das Urteil des Landgerichts Bonn vom 2. April 1980, soweit es ihn betrifft,

1. im Schuldspruch dahin geändert und neu gefaßt, daß dieser Angeklagte wegen gewerbsmäßiger Hehlerei in drei Fällen, Hehlerei in sechs Fällen, Diebstahls in sechs Fällen und Anstiftung zum Diebstahl in einem Fall verurteilt wird;

II.

StGB eingefügt.

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2. in den Aussprüchen über die Einzelstrafen in den Fällen II 5, 16, 19 und 20 der Urteilsgründe und über die Gesamtstrafe mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision des Ange-

klagten Reg wird verworfen.

Auf die Revision des Angeklagten Ra

wird das genannte Urteil im Schuldspruch

dahin geändert, daß dieser Angeklagte wegen Diebstahls in achtzehn Fällen und

versuchten Diebstahls verurteilt wird.

In die Liste der angewendeten Vorschriften werden die §§ 22, 23 Abs. 1

Die weitergehende Revision des Ange-

klagten wird verworfen,

Der Angeklagte Rage trägt die Kosten seines Rechtsmittels. |

Von Rechts wegen

Die Strafkammer hat den Angeklagten | unter Freisprechung im übrigen wegen gewerbsmäßiger Hehlerei in vier Fällen, Hehlerei in acht Fällen, Diebstahls in vier Fällen und Anstiftung zum Diebstahl in drei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Den Angeklagten Ra hat die Strafkammer unter Freisprechung im übrigen wegen Diebstahls in neunzehn Fällen zu einer Jugendstrafe von unbestimmter Dauer verurteilt,

. deren Mindestmaß sie auf zwei und deren Höchstmaß sie auf vier Jahre festsetzte. Mit ihren Revisionen rügen die Angeklagten Verletzung sachlichen Rechts, der Angeklagte RM beanstandet außerdem das Verfahren.

I, Die Revision des Angeklagten Reg 1. Die Verfahrensrügen haben keinen Erfolg.

'a) Soweit bei der Urteilsverkündung hinsichtlich der Fälle II 5, 16 und 17 der Urteilsgründe im Tenor nur zwei (statt drei) Straftaten erwähnt wurden, ergibt sich aus den dienstlichen Äußerungen der drei Berufsrichter, daß der Vorsitzende in der mündlichen Urteilsbegründung alle drei Fälle angesprochen hat, somit für die Zuhörer ersichtlich war, daß es sich bei der Fassung des verkündeten Urteilstenors um ein bloßes Schreibversehen handelte. Damit war die am selben Tag erfolgte Berichtigung des Urteilstenors zulässig

(BGH, Urteil vom 22. November 1960 - 1 StR 426/60). Die von.

der Revision angeführten Entscheidungen betreffen Sachverhalte, die mit dem vorliegenden nicht vergleichbar sind,

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b) Das Protokoll weist aus, daß dem als Zeugen vernommenen Polizeibeamten MO Ger von ihm gefertigte Vermerk vom 11. August 1979 zur Unterstützung seines’ Gedächtnisses auszugsweise durch Verlesen vorgehalten wurde (Bd. 6 Bl. 21, 44, 71, 73). Die sich darauf beziehenden Urteilsausführungen UA S. 97 besagen nicht, dag das Gericht seine Entscheidung auf die Urkunde gestützt hat. Vielmehr bringt die Strafkammer damit zum Ausdruck,

. daß sie die Aussage des Zeugen, er habe die Äußerung des Angeklagten in einem Vermerk niedergelegt, glaubt und daraus auf sein gutes Erinnerungsvermögen bei der Wiedergabe dieser Äußerung schließt.

c) Auch eine unzulässige Verwertung des Polizeiprotokolls über die Vernehmung vom 13. September 1979 ist nicht bewiesen. Der Polizeibeamte Mb ist mehrfach als Zeuge vernommen worden. Er kann dabei mitgeteilt haben, was an dem erwähnten Tag vom Angeklagten ausgesagt und von ihn, ME protokolliert wurde. Desgleichen ist der Angeklagte R@& in der Hauptverhandlung zum Inhalt des ihm auszugsweise vorgelesenen Protokolls befragt worden. Die Strafkammer kann somit durch diese Aussagen Kenntnis vom Inhalt des polizeilichen Protokolls einschließlich des Schlußvermerks und auf Grund der Einlassung des Angeklagten, er habe seinerzeit die Niederschrift selbst

gelesen, genehmigt und unterschrieben, die Überzeugung er-

langt haben, daß der Angeklagte diese Angaben tatsächlich . gemacht hat. |

a) Das Revisionsvorbringen im Fall II 16 der Urteilsgründe, mit dem der Beschwerdeführer die Behandlung des im Schriftsatz des Verteidigers vom 22. März 1980 formulierten Antrags auf Zeugenvernehmung zur Frage der Nachschlüsselanfertigung beanstandet, könnte nur als Auf-

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klärungsrüge Erfolg haben. Denn nachdem der Verteidiger. des Angeklagten den Schriftsatz außerhalb der Hauptverhandlung eingereicht und sich in Besprechung mit dem . Vorsitzenden mit dessen Zusage der Wahrunterstellung begnügt hatte, hat er, wovon auch die Revision ausgeht, zumindest stillschweigend auf die Weiterverfolgung des Antrags verzichtet. Eine Verletzung der Aufklärungspflicht ist jedoch nicht ersichtlich. Der von einem Verteidiger formulierten Erklärung, der Angeklagte habe ‘bei der Firma sun vielfach Schlüssel anfertigen lassen, darunter die im Schriftsatz angeführten 21 Schlüssel, brauchte die Strafkammer nicht den von der Revision jetzt vorgetragenen abweichenden Inhalt entnehmen, der Angeklagte habe nur die erwähnten 21 Schlüssel anfertigen lassen. Dies um so weniger, ' als in dem Schriftsatz neben dem Firmeninhaber als weiterer Zeuge auch ein Hauseigentüner benannt worden war, der lediglich über die Anfertigung eines Nachschlüssels zu seinem Haus hätte Angaben machen können.

2. Die auf die Sachrüge vorgenommene umfassende Über-

: prüfung des Urteils führt -— auch bei Berücksichtigung des Beschwerdevorbringens - nur in folgendem Umfang zur Änderung des Schuldspruchs und Aufhebung des Strafausspruchs;

a) Im Falı II 5 der Urteilsgründe hat die Strafkammer den Angeklagten RR wegen Anstiftung zu dem bei HB begangenen ‚Einbruchdiebstahl und zusätzlich wegen Hehlerei an der durch den Diebstahl erlangten Beute verurteilt. Bei zutreffender Bewertung seines Tatbeitrags ist der Angeklagte jedoch als Mittäter eines Einbruchdiebstahls anzusehen, was den Wegfall der Verurteilung wegen Hehlerei zur Folge hat (vgl. BGHSt 16, 12, 14). |

Daß bereits der Hinweis des Angeklagten auf das Einbruchsobjekt sowie auf das von ihm vermutete Geld die ob-

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jJektive Voraussetzung für die Mittäterschaft erfüllen kann, steht außer. Frage. Dasselbe gilt für die vor Beendigung der Tat erfolgte Mitwirkung des Angeklagten (vgl. BGHSt

19, 323, 324) unter Einsatz seines Pkw beim Abtransport der Beute aus einem Versteck in der Nähe des Tatorts zur endgültigen Sicherung.

| Auf dieser Grundlage kommt es für die Abgrenzung

von Täterschaft (§ 25 Abs. 2 StGB) und Teilnahme (§ 28 Abs. 1 StGB) auf die innere Einstellung zur Tat an, nämlich darauf, ob der Angeklagte die Tat als eigene wollte oder ob er es allein auf die Herbeiflihrung oder Förderung einer fremden Tat anlegte. Diese Frage ist nach den gesamten Umständen, die von der Vorstellung des Angeklagten umfaßt waren, in wertender Betrachtung zu beurteilen. Wesentliche Anhaltspunkte für diese Wertung können gefunden werden im Grad des eigenen Interesses am Erfolg, im Umfang der Tatbeteiligung und in der Tatherrschaft oder doch wenigstens in dem Willen hierzu, so daß Durchführung und Ausgang der Tat maßgeblich auch vom Willen des Angeklagten abhängen (BGHSt 8, 393, 396; 14, 123, 129; 16, 12, 13, 145 BGH,. Urteil vom 25, April 1978 - 1 StR 78/78).

Die Urteilsfeststellungen zu den Tatbeiträgen beider Angeklagten ergeben, daß auch R@ einen bestimmenden Einfluß ausgeübt hat und ausüben wollte. Auf seinen Diebstahlsvorschlag und seine Tatortschilderung hat sich Reh ihm gegenüber zu dem Einbruch bereit erklärt. Beide vereinbarten, daß die Tat noch am selben Abend durchgeführt werden solle, Re hatte besonderes Interesse an dem vom Geschäftsinhaber eingenommenen Geld (UA S. 42). Ob bereits dabei auch an die - später wie selbstverständ-

lich erfolgte - Mitwirkung des Angeklagten Rp beim Ab-

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transport sonstiger Beutestücke gedacht war, kann offenbleiben, Jedenfalls spricht die Tatsache, daß Re und Ra das erbeutete Bargeld (offenbar je zur Hälfte) teilten, für ihre Vorstellung, es habe auch an der Tatausflihrung jeder gleichen Anteil gehabt.

b) Entsprechendes gilt im Fall II 16 der Urteilsgründe. Der Angeklagte selbst hatte den Nachschlüssel zum Haus der Frau GEB anfertigen lassen und sich anschließend davon überzeugt, daß er einwandfrei schloß. Er behielt den Nachschlüssel, bis ihm der geeignete Zeitpunkt gekommen schien, beauftragte dann Ra, den Inhalt des Wandtresors auszukundschaften, ohne etwas mitzunehmen, und nahm, nachdem dieser den Auftrag ausgeführt hatte, den Schlüssel wieder an sich (UA S. 63,

137). Sodann veranlaßte er Hüg, sich mit Hilfe des Nachschlüssels über Einrichtungsgegenstände und den Inhalt eines

bestimmten Schranks zu informieren, erklärte sein Einverständnis zu Hüggs Vorschlag, weitere Personen als Mittäter zu gewinnen, und stellte für den Abtransport der Beute seinen Lieferwagen zur Verfügung. Schon dieser objJektive Tatbeitrag ergibt zugleich, daß der Angeklagte weitgehend die Tatherrschaft und außerdem ein erhebliches eigenes Interesse am Erfolg hatte. Sein #igeninteresse zeigt sich zusätzlich insbesondere darin, daß er sich über den Beuterahmen Gedanken machte (UA S. 58) und einen beachtlichen Beuteanteil (UA S. 62), in erster Linie ein ganz bestimmtes, sehr wertvolles Aktgemälde erwartete (UA S. 58).

‚ In beiden vorerwähnten Fällen (II 5 und 16 der Urteilsgründe) ist die Strafkammer zu ihrer abweichenden Beurteilung deshalb gekommen, weil-sie die Tatbeiträge des Angeklagten R@pnicht in einer Gesamtschau gewürdigt, sondern zunächst allein das Hervorrufen des Tatentschlusses

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bei Raf ins Auge gefaßt und (als bloße Anstiftung) bewertet, sodann die weiteren Tatbeiträge gesondert betrachtet und ihnen (als Beihilfehandlungen neben der Anstiftung) kein eigenes Gewicht mehr beigemessen hat (UA S. 183, 184). Daraus ergab sich ein unzutreffendes Bild. Der auf UA S. 183 gewählten Formulierung ("spricht ... mehr dafür") ist im übrigen zu entnehmen, daß die Strafkammer mit ihrer Annahme eine Entscheidung zu Gunsten des Angeklagten treffen wollte. Dieses: Ergebnis hat sie zwar im Fall II 17, auf. den sich die erwähnten Ausführungen ebenfalls beziehen, erreicht, weil dem Angeklagten dort nur Beteiligung an einem Diebstahl zur Last gelegt wird und er durch die Bewertung seines Tatbeitrags als bloße Anstiftung jedenfalls nicht beschwert ist. In den Fällen II 5 und 16 jedoch wirkt sich die Annahme zum Nachteil des Angeklagten aus, weil er auf der Grundlage dieses Sachverhalts außer wegen der (wie die Täterschaft zu ahndenden) Anstiftung zusätzlich wegen Hehlerei zu bestrafen war.

c) Der Ankauf der in der Nacht zum 25. Juli 1979 bei VOEEREER und KE gestohlenen Zigaretten (II 19 und 20 der Urteilsgründe, UA S. 67 bis 69) stellt deswegen nur einen Fall (anstelle der von der Strafkammer angenommenen zwei Fälle) der gewerbsmäßigen Hehlerei dar, weil der Angeklagte am folgenden Morgen in seiner Garage alle Zigaretten im Rahmen eines Gesprächs ersichtlich insgesamt angeboten erhalten und übernommen hat.

4) Der Senat kann den Schuldspruch in den Fällen Il5, 16, 19 und 20 von sich aus ändern. § 265 Abs. 1 StPO steht nicht im Wege, da auszuschließen ist, daß sich der Angeklagte gegenüber dem geänderten Vorwurf anders und wirksamer hätte verteidigen können als bisher.

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3. Bei der künftigen Strafzumessung ist das Gericht nur insoweit gebunden, als jede neue Einzelstrafe die Summe der beiden Einzelstrafen, an deren Stelle sie tritt, und die neue Gesamtstrafe die bisherige Gesamtstrafe nicht übersteigen darf (vgl. BGHSt 7, 86, 87; 24, 11, 14).

Il. Die Revision des Angeklagten Rage

Im Fall II 21 der Urteilsgründe hatte es der Angeklagte bei der Mitnahme des Registrierkassenunterteils ersichtlich nur auf von ihm darin vermutete Geldscheine oder größere Geldstücke abgesehen. Daß er nach dem Aufbrechen des Behältnisses dieses und das darin allein vorgefundene Kleingeld liegen ließ, 1äßt nur den Schluß zu, daß ihm insoweit von vornherein die Zueignungsabsicht gefehlt hatte. Deshalb ist ihm in diesem Fall nur Diebstahlsversuch vorzuwerfen (vgl. BGH, Urteile vom 18. März 1979 - 1 StR 823/79 - und vom 3. Juni 1980 - 1 StR 30/80 m.w.Nachw.)..

Der Senat kann auch hier den Schuldspruch von sich aus berichtigen, ohne daß es eines Hinweises nach § 265 Abs. 1 StPO bedarf, da sich der Angeklagte gegen den geänderten Vorwurf nicht anders als geschehen hätte verteidigen können.

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Nach der Überzeugung des Senats hat der erwähnte Fehler in der rechtlichen Beurteilung das Strafmaß nicht beeinflußt,

Andere Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten Rail sind bei der auf die allgemeine Sachrüge vorgenommenen Überprüfung des Urteils nicht zutage getreten.

Schumacher ZZ Mösl Müller

Meyer Maier