BGH Beschluss vom 06.01.1981 – 5 StR 681/80

5 StR 681/80

BUNDESGERICHTSHOF

in der Strafsache gegen

den Drogisten Wolfgang W mm aus Hammmmum, geboren am HERMES ir AEEEEEE ,

wegen fortgesetzten Betruges u.a.

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Der 5.Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Antrag und Anhörung des Generalbundesanwalt am 6.Januar 1981 nach § 349 Abs.2 und 4 StPO einstimmig beschlossen;

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Hannover vom 11.Juni 1980

a) im Schuldspruch dahin geändert, daß der Angeklagte wegen fortgesetzten Betruges in Tateinheit mit fortgesetztem Vergehen gegen § 96 Nrn.3 und 5 ANMG sowie gegen § 24 WZG verurteilt wird,

b) im Strafausspruch mit den dazugehörigen Feststellungen aufgehoben,

2. Die weitergehende Revision wird als offensichtlich unbegründet verworfen,

3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen, die auch über die Kosten der Revision zu entscheiden hat,

Angewendete Vorschriften: §§ 263,52 StGB, 96 Nrn.3 und 5 AMG, 24 Abs.1 und 3 WZG.

Das Landgericht hat den Angeklagten "wegen fortgesetzten Betruges in Tateinheit mit Vergehen gegen das Arzneimittelgesetz und das Warenzeichengesetz" zu einer Freiheits- und Geldstrafe verurteilt. Der Angeklagte rügt mit der Revision die Verletzung sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel hat teilweise Erfolg.

1. Es ist offensichtlich unbegründet, soweit der Angeklagte wegen fortgesetzten Betruges in Tateinheit mit

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fortgesetztem Vergehen gegen § 96 Nrn. 3 und 5 AMG sowie gegen § 24 Abs.1 und 3 WZG verurteilt ist. Mit dem Verkauf der nachgemachten Schlankheitstropfen unter dem Namen und der Aufmachung der Hersteller- und der. Vertriebsfirma des Originalmittels hat er seine Abnehmer (Apotheken und Drogerien) nicht nur in Bereicherungsabsicht getäuscht und um den Wert der Ware geschädigt, sondern gleichzeitig auch ein nicht zugelassenes Fertigarzneimittel (§ 21 Abs.1 ANMG) unter irreführender Bezeichnung (§ 8 Abs.1 Nr.2 AMG) sowie eine widerrechtlich mit der Firma eines anderen gekennzeichnete Ware (§ 24 Abs.1 WZG) in den Verkehr gebracht.

2. Die Annahme des Landgerichts, daß der Angeklagte mit dieser Handlungsweise auch die Ausstattung eines anderen mißbraucht hat (§ 25 Abs.1 und 3 WZG), wird dagegen nicht von den Feststellungen getragen. Eine Ausstattung ist ein Kennzeichnungsmittel, das durch seine äußere Form oder Aufmachung die Ware eines Unternehmens von der eines anderen unterscheidet und das sich als solches innerhalb der beteiligten Verkehrskreise durchgesetzt hat (vgl. Baumbach/ Hefermehl, Warenzeichenrecht 11.Aufl. § 25 Rdn.1 mit Nachweisen). Ob diese Voraussetzungen eines Ausstattungsschutzes, insbesondere seiner Verkehrsgeltung, bei dem Schlankheitsmittel "Anti-Adipositum X 112" vorgelegen haben, läßt sich dem angefochtenen Urteil nicht entnehmen, Die Verurteilung wegen Verstoßes gegen § 26 WZG kann ebenfalls nicht bestehenbleiben, Dieser Straftatbestand hat subsidiären Charakter und tritt hinter Straftatbeständen zurück, welche die Tat mit schwererer Strafe bedrohen (§ 26 Abs.1 WZG). Er wird deshalb von dem durch die gleiche Tat begangenen Betrug und dem Vergehen gegen § 956 AMG verdrängt.

Da keine weiteren Feststellungen zu erwarten sind, hat der Senat in entsprechender Anwendung des § 354 Abs.1 StPO den Schuldspruch geändert, Das war auch deshalb erforderlich, weil die Urteilsformel .erkennen lassen muß, gegen welchen Straftatbestand des Arzneimittelgesetzes und des Warenzeichengesetzes der Angeklagte verstoßen hat,

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3. Der Strafausspruch hat ebenfalls keinen Bestand. Der Senat kann nicht ausschließen, daß dieser in seiner Höhe durch die irrige Annahme gehäufter Verstöße gegen das Warenzeichengesetz beeinflußt worden ist. Der neue Tatrichter wird bei der Strafzumessung ferner die Gesichtspunkte zu beachten haben, die der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift beanstandet hat,

Der Generalbundesanwalt hat beantragt, das angefochtene Urteil im Strafausspruch aufzuheben und die weitergehende Revision zu verwerfen.

Herrmann Fleischmann Fuhrmann

Horstkotte RiBGH Rebitzki ist beurlaubt und daher verhindert zu unterschreiben

Herrmann