BGH Urteil vom 03.06.1980 – 5 StR 542/79

1.

I /a

S 42

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

in der Strafsache

gegen

den Diplomkaufmann Dr.rer.pol. KB 2 GEHEN aus DEEEEEREEEER, geboren am MUEEEEEEEEEF 1926 in Eummmn,

. den Diplomvolkswirt DiES H euuiiimmeiii aus KB,

geboren em MEER 1936 in Kreiiiik Kreis DU,

wegen gemeinschaftlichen Betruges u.a.

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Der 5.Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Grund der Hauptverhandlung vom 3.Juni 1980 in der Sitzung am 20.Juni 1980, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Herrmann,

die Richter am Bundesgerichtshof Fleischmann Schuster Horstkotte Rebitzki als beisitzende Richter,

KU als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

(ERREmmENEED NENNEN GE SE am 3.Juni 1980, TE ZT nn 7 TER und 20.Juni 1980 und MuuSEEEEEEE LEE us EEE am 3. Juni 1980

als Verteidiger des Angeklagten Dr .Denß,

Rechtsanwalt mb aus WE am 3.Juni 1980 als Verteidiger des Angeklagten Hass ,

ee KR als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Revisionen der Angeklagten Dr . Big und HAB wird das Urteil des Landgerichts Beige vom 16.März 1979 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird an eine andere Strafkammer (Wirtschaftsstrafkammer) des Landgerichts zurückverwiesen, die auch über die Kosten der Rechtsmittel zu entscheiden hat.

- Von Rechts wegen -

55 E

Das Landgericht hat die Angeklagten wegen gemeinschaftlichen Betruges in Tateinheit mit gemeinschaftlicher Steuerhinterziehung zu Freiheitsstrafen von je zwei Jahren und drei Monaten verurteilt. Die Strafkammer ist der Auffassung, daß die Angeklagten nach den Bestimmungen des Berlinförderungsgesetzes in der Fassung vom 29.Oktober 1970 (BGBl I 1481) zu Unrecht erhöhte Absetzungen in Anspruch genommen, dadurch Einkommensteuer und Ergänzungsabgabe von Kommanditisten verkürzt und zugleich auf betrügerische Weise Investitionszulage für eine Kommanditgesellschaft erlangt haben.

Das Urteil hält sachlichrechtlicher Nachprüfung nicht stand.

I. 1. Die Angeklagten waren nach den Feststellungen des angefochtenen Urteils Geschäftsführer der Firma Seeuuuuuuunur U U EEE 19H [Ton Diese war persönlich haftende Gesellschafterin der im November 1971 gegründeten Summen GEENEEEREEENEE fe tuBEHDEiiNDE

AEEEEEEEEE Er EHE mbH & Co. FOR und VOgEREEEEn XC (Semi KG). Nach dem Gesellschaftsvertrag hatte die Kommanditgesellschaft ihren Sitz in BEaBEM.

Die Angeklagten wollten entsprechend ihren Zusagen gegenüber den Kommanditisten noch für das Jahr 1972 die Vergünstigungen des Berlinförderungsgesetzes in Anspruch nehmen, nämlich erhöhte Absetzungen von 5 %der Anzahlungen auf die Anschaffungskosten bestimmter Wirtschaftsgüter (§ 14 BerlinFG) und eine Investitionszulage von 25 % für die im Jahre 1972 aufgewendeten Anzahlungen auf Anschaffungskosten

(§ 19 BerlinFG). Sie bestellten namens der SIENEENENEEB KG bei der Firma HM & KEN Maschinen im Gesamtwert von ca.

2,38 Mio DM. Der Vertrag vom 18./21.Dezember 1972 sah vor, daß die Systemtechnik KG etwa 2,35 Mio DM der Maschinenfabrik HER & KEEM sogleich als Anzahlung zur Verfügung stellte.

Dies sollte nach einer Vereinbarung zwischen der Seensmißs KG und der AMB-Bank, Zweigstelle BE, durch ein Darlehen

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in dieser Höhe geschehen, das die Bank der SB xc am 22.Dezember 1972 durch entsprechende Gutschrift auf ein Darlehenskonto zur Verfügung stellte. Für die Verpflichtung der Kommanditgesellschaft aus dem Darlehensvertrage übernahm die Firma HM & KM der AB-Bank gegenüber die selbstschuldnerische Bürgschaft. Zugleich wurde die Darlehenssumme von 2,35 Mio DM einem für die Firma Hi & KB} bei der N | eingerichteten Konto gutgeschrieben. Dabei handelte es sich um ein Festgeldkonto, das gesperrt war und über das HAM & KAM nur insoweit verfügen konnten, als die Smemmmummp KG den der ABM geschuldeten Darlehensbetrag durch Tilgung zurückführte.

2, Die Strafkammer sieht in der Übertragung der Darlehenssumme von 2,35 Mio DM von dem Konto der Smilie KG auf das gesperrte Konto von H@e & KW} keine Anzahlung auf die Anschaffungskosten beweglicher Güter des Anlagevermögens im Sinne der §§ 14, 19 BerlinFG 1970, da die Firma HB & KEN über den Betrag nicht frei habe verfügen können. Dieser rechtliche Ausgangspunkt ist nicht haltbar; die freie Verfügbarkeit gehört nicht zum Wesen der Anzahlung im Sinne der §§ 14, 19 BerlinFG.

Wie der Bundesfinanzhof durch Urteil vom 17.Januar 1973 (BStBl 1973 II 487) für die erhöhten Absetzungen nach §§ 14 Abs.3 Berlinhilfegesetz in der Fassung des Gesetzes vom 25.März 1959 entschieden hat, sind Anzahlungen auf Anschaffungskosten, für die nach dieser Vorschrift erhöhte Absetzungen geltend gemacht werden konnten, Anzahlungen im Sinne des Bilanzrechts. Der Bundesfinanzhof hatte über einen Fall zu entscheiden, in dem die Zahlung durch ein im Dezember 1961 hingegebenes, aber erst im Januar 1962 diskontiertes Wechselakzept geleistet worden war. Er hat dazu ausgeführt: Bilanzrechtlich sind Anzahlungen Vorleistungen eines Vertragsteils auf ein schwebendes Geschäft, die bei dem, der sie leistet, auf der Aktivseite der Bilanz auszuweisen sind (vgl. § 151 Abs.1 Aktivseite II A Nr.7, III BNr.1 AktG).

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Die Aktivierung ist dadurch gerechtfertigt, daß der durch die Anzahlung bewirkten Minderung des Vermögens ein Anspruch auf die Gegenleistung in entsprechender Höhe gegenübersteht. Der Aktivposten "Anzahlungen" ist somit nichts anderes als der Anspruch auf die Lieferung von Vermögensgegenständen

des Anlage- oder Umlaufvermögens aus dem schwebenden Geschäft. Daraus folgt, daß es gleichgültig ist, ob die Leistung der Anzahlung eine Verminderung eines Aktivpostens, z.B. des Kassenbestandes, oder den Ansatz oder die Erhöhung eines Passivpostens zur Folge hat. Voraussetzung ist nach Auffassung des Bundesfinanzhofs allein, daß es sich um einen buchungspflichtigen Vorgang handelt, der das Bilanzvermögen vermindert und deshalb durch den Aktivposten "Anzahlungen" auszugleichen ist. Da bereits der Hingabe des Wechsels der (anteilige) Anspruch auf Lieferung gegenüberstand, war auf der Aktivseite der Bilanz der Posten HAnzahlungen" geboten. Dieser konnte nach § 14 Abs.3 BHG abgesetzt werden: "Denn Sinn und Zweck dieser Vorschrift ist es, die erhöhten Absetzungen, die später auf die gelieferten Wirtschaftsgüter möglich sind, bereits auf die Anzahlungen zuzulassen. Das erscheint insofern folgerichtig, als sich hinter dem Posten 'Anzahlungen' ... der Anspruch auf die Lieferung der Wirtschaftsgüter verbirgt, der später durch die gelieferten Wirtschaftsgüter selbst ersetzt wird" (BFH aa0). Die Ausführungen des Bundesfinanzhofs gelten auch für 8 14 Abs.h des Gesetzes zur Förderung der Berliner Wirtschaft in der Fassung vom 29.Oktober 1970 und für die von den Angeklagten gewählte Gestaltung. Auch hier wird das Bilanzvermögen durch die vertragliche Verpflichtung zur Rückzahlung des Darlehens von 2,35 Mio DM an die ABBB-Bank vermindert. Gleichzeitig wird ein Anspruch auf Lieferung von Maschinen begründet und die Valuta des Darlehensgeschäfts mit der ABM auf den Lieferanten der Maschinen übertragen. Daß dies nicht zur sofortigen freien Verfügung geschehen ist, ist nach den Ausführungen des Bundesfinanzhofs bei der Hingabe eines Wechselakzepts bilanzrechtlich ohne Bedeutung. Für den vorliegenden Fall kann nichts anderes gelten. Die wirtschaftlichen Vorgänge,

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die ihm zugrunde liegen, haben sich vor dem Inkrafttreten des Steueränderungsgesetzes 1973 vom 26.Juni 1973 (BGBl I 676) abgespielt, das den Anzahlungsbegriff für das Berlinförderungsgesetz so bestimmt hat, wie er heute in 87a Abs.2 Satz 3 bis 5 EStG niedergelegt ist. Ob der bilanzrechtliche Anzahlungsbegriff, den der Bundesfinanzhof in dem genannten Urteil verwendet, auch für die Zeit nach Inkrafttreten des Steueränderungsgesetzes 1973 noch Bedeutung hat, braucht der Senat nicht zu entscheiden. Für die strafrechtliche Beurteilung der vor diesem Zeitpunkt liegenden Vorgänge ist die Gesetzesänderung ohne Bedeutung.

3, In den Feststellungen des angefochtenen Urteils finden sich keine Anhaltspunkte dafür, daß die Angeklagten Formen und Gestaltungsmöglichkeiten des bürgerlichen Rechts mißbraucht hätten (§ 6 Abs.1 StAnpG). Der Fall, den der Bundesfinanzhof mit Vorbescheid vom 14.März 1980 entschieden hat, lag anders (Az. III R 17/78). Dort handelte es sich um die Hingabe eines Wechselakzepts von einer Kommanditgesellschaft an den Lieferanten und die Übertragung des Gegenwertes auf ein Konto der Organträgergesellschaft, wobei die drei Gesellschaften derselben Unternehmensgruppe angehörten. Als entscheidend hat es der Bundesfinanzhof angesehen, daß die Klägerin die Wechsel mit den an sie über die beiden anderen Unternehmen zurückgeflossenen Diskontbeträgen eingelöst hat. Es handelte sich um einen Kreislauf, innerhalb dessen mehrere Gesellschaften derselben Unternehmensgruppe Buchungen vornahmen, hinter denen - abgesehen von "dem Hintergrund des § 19 Abs.3 BFG" - kein wirtschaftlicher Sinn stand. In solchen und vergleichbaren Fällen hat auch der Senat einen Förderungstatbestand nach dem Berlinförderungsgesetz verneint (vgl. Urteil vom 19.Dezember 1978 - 5 StR 252/78 -; Urteil vom 24 .Oktober 1978 - 5 StR 335/78 -).

Hier lag es anders. Die Firma HB & KW war in jeder

Beziehung unabhängig von der SEES KG, so daß schon deshalb ein bloßer Kreislauf nicht stattgefunden hat. viel-

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mehr hatte die Anzahlung von 2,35 Mio DM für die Maschinenfabrik HE & KB insofern eine erhebliche Bedeutung, als der Vertragsschluß mit der SÜEEEBKG über Lieferung von Maschinen untrennbar damit verbunden war. Außerdem erlöste die Firma HB & KW aus der gesperrten Anzahlungssumme Zinsen (UA S.55). Vor allem hatten die Angeklagten nach den Feststellungen die ernsthafte Absicht, die bestellten Maschinen in BMW aufzustellen und mit ihnen zu produzieren. Tatsächlich sind auch nach der Überweisung des Betrages von HER & KB Maschinen hergestellt und an die Sins KG ausgeliefert worden (UA S.56/57). Daß die Maschinenbestellung vom 18./21.Dezember 1972 "letztlich nie völlig verwirklicht" wurde, beruhte auf sachlichen Gründen, nämlich einer Änderung der Produktionsplanung und Schwierigkeiten bei der Kapitalbeschaffung.

II. 1. Das Landgericht hat in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung der Finanzgerichte allerdings zutreffend angenommen, daß die Si) KG nach den bisherigen Feststellungen in Berlin keine Betriebsstätte als Voraussetzung der Vergünstigungen nach den 88 14, 19 BerlinFG unterhalten hat. Als Betriebsstätte im Sinne der Steuergesetze gilt die Stätte, an der sich die Geschäftsleitung befindet (§ 16 Abs.2 Nr.1 StAnpG). Betriebsstätte ist nach § 16 Abs.2 Nr.2 StAnpG darüber hinaus jede feste örtliche Anlage oder Einrichtung, die dem Unternehmer oder seinem ständigen Vertreter zur Ausübung des Gewerbes dient. Das setzt voraus, daß diesen kraft Eigentuns, entgeltlicher oder unentgeltlicher Überlassung eine selbständige, mindestens tatsächliche und nicht nur vorübergehende Verfügungsmacht über eine örtliche Anlage oder Einrichtung zusteht (BFH BStBl 1961 III 317,318; BStBl 1976 II 365,366 f; BStBl 41979 II 18,20). Das Landgericht hat ohne Rechtsfehler verneint, daß diese Voraussetzungen hier für die Wohnung in DEE U, AUEEEEEEEEEE EB, oder den Büroraum nebst der noch nicht konkretisierten Fläche von 400 m° Fabrikgelände der Firma KEEER in der maßgebenden Zeit vorhanden waren.

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2. Zur inneren Tatseite stellt das Landgericht zwar fest, daß die Angeklagten dieses wußten, Das reicht jedoch nicht aus. Die Strafkammer hätte sich mit der Frage auseinandersetzen müssen, ob die Angeklagten möglicherweise angenommen haben, daß schon die ernsthafte Absicht, in Bei eine Betriebsstätte zu schaffen, die erhöhten Absetzungen nach § 14 und die Investitionszulage nach § 19 BerlinFG 1970 rechtfertigte. Das lag nah. Nach der Rundverfügung der Oberfinanzdirektion BE vom 29.März 1971 Nr.5 (StzBl Bln 1971 S.321) wurden in Erweiterung von § 19 BerlinFG 1970 Investitionszulagen bereits für die Anschaffungskosten von Wirtschaftsgütern gewährt, die zur Einrichtung einer - noch nicht bestehenden - Betriebsstätte in BEER vor Betriebseröffnung angeschafft und in DEE gelagert wurden. Diese Rundverfügung konnte von den Angeklagten dahin verstanden worden sein, daß die Finanzverwaltung es als ausreichend ansehen würde, wenn ernsthafte und konkrete Anstalten für die Schaffung einer Betriebsstätte getroffen waren. Immerhin hatten die Angeklagten durch den Vertrag mit der Firma Kl, vor allem was die Fläche von 400 m® Fabrikgelände anging, noch im Jahre 1972 jedenfalls im Ansatz die vertraglich gesicherte örtliche Möglichkeit für die von ihnen in Aussicht genommene Produktion geschaffen.

III. Das Urteil hat im übrigen äuch dsshalb keinen Bestand, weil die Strafkammer für die Höhe der nach ihrer Auffassung verkürzten Einkommensteuer und Ergänzungsabgabe der Kommanditisten der SeiiiEN KG lediglich die pauschalen Auskünfte der Wohnsitzfinanzämter der Kommanditisten heranzieht. Das reicht für eine Verurteilung wegen Steuerhinterziehung nicht aus. Die Urteilsgründe müssen in einem solchen Fall grundsätzlich nicht nur die Summe der verkürzten Steuern sondern auch deren Berechnung im einzelnen angeben (BGH Urteil vom 18.April 1978 - 5 StR 692/77; Beschlüsse vom 7.April 1978 - 5 StR 48/78 -, vom 27.Juni 1978 - 5 StR 10/78 - und 9.Januar 1980 - 2 StR 771/79 - bei Holtz in MDR 1980,455). Hier hätte das Landgericht für jeden

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Kommanditisten mindestens sein tatsächlich zu versteuerndes Einkommen, die zu Unrecht geltend gemachten Verluste, die tatsächlich geschuldeten Steuern und die auf Grund der Täuschung (vorläufig als endgültig) festgesetzten Steuern mitteilen müssen.

Der Generalbundesanwalt hat beantragt, die Revisionen der Angeklagten zu verwerfen.

Herrmann Fleischmann Schuster

Horstkotte Rebitzki

5 StR 542/79

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BUNDESGERICHTSHOF

in der Strafsache

gegen

1. den Diplomkaufmann Dr.rer.pol. Km 2 EEEEEEE aus DENE, geboren am ES ÜEREEERER 1925 in Em,

2. den Diplomvolkswirt DEP ! mm aus KR, geboren am Mb MU 1936 in Krb Kreis DEE,

wegen gemeinschaftlichen Betruges u.a.

Der 5.Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 1.Juli 1980 beschlossen:

Auf Seite 9 des Urteils vom 20.Juni 1980 wird in Zeile 4 das in der Klammer stehende Wort "als" durch "oder" ersetzt. Es handelt sich um ein Fassungsversehen.

Herrmann Fleischmann Schuster

Horstkotte Rebitzki