BGH Beschluss vom 17.04.1980 – 4 StR 188/80

SZ

BUNDESGERICHTSHOF

u StR 188/80 BESCHLUSS Kur,

in der Strafsache

gegen

Ralf W OH zus DEE, dort geboren am EEE 1956,

wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln u.a.

E04

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und des Beschwerdeführers am 17. April 1980 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Essen vom 24, Oktober 1979

1. im Schuldspruch dahin geändert, daß der Angeklagte

a) des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit unerlaubtem Erwerb und unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln sowie mit Steuerhinterziehung schuldig ist, und

b) im übrigen auf Kosten der Staatskasse, die insoweit auch seine notwendigen Auslagen zu tragen hat, freigesprochen wird,

2. im Strafausspruch mit den Feststellungen aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des

Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Land-

gerichts zurückverwiesen.

Die weiter gehende Revision wird verworfen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen "Verstoßes gegen das Betäubungsmittelgesetz" in Tateinheit mit Steuerhinterziehung und Bannbruch zu zwei Jahren Freiheitsstrafe verurteilt. Die Revision des Angeklagten beanstandet das Urteil mit der Sachbeschwerde.

Das Rechtsmittel führt zur Änderung des Schuldspruchs und zur Aufhebung des Strafausspruchs.

1. Das Landgericht sieht den Verstoß gegen das Betäubungsmittelgesetz darin, daß der Angeklagte die Betäubungsmittel in die Bundesrepublik Deutschland eingeführt hat. Diese rechtliche Bewertung der Tat trifft jedoch nur für die Mengen Betäubungsmittel zu, die zum Eigenverbrauch bestimmt waren; insoweit hat sich der Angeklagte tateinheitlich des unerlaubten Erwerbs von Betäubungsmitteln schuldig gemacht, Soweit er die Betäubungsmittel zur eigennützigen entgeltlichen Weiterveräußerung erworben und eingeführt hat, liegt dagegen der Tatbestand des unerlaubten Handeltreibens vor. Die unerlaubte Einfuhr ist, wie auch der unerlaubte Erwerb, insoweit nur ein rechtlich unselbständiger, im Handeltreiben aufgehender Teilakt (vgl. Schmidt in MDR 1978, 5 und die dort angegeberien Rechtsprechungsnachweise).

Der Schuldspruch muß dementsprechend geändert und zugleich, da die Urteilsformel erkennen lassen muß, gegen welche Straftatbestände des Betäubungsmittelgesetzes der Angeklagte verstoßen hat (vgl. BGH, Beschlüsse vom 16. Juli 1978 - 4 StR 289/78 - und vom 26. Juli 1979 - 4 StR 372/79), neu gefaßt werden.

2, Die Verurteilung wegen tateinheitlich begangener Steuerhinterziehung hält der rechtlichen Nachprüfung stand. Das Urteil

-uäßt insoweit keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten erkennen.

Dagegen kann die Verurteilung wegen tateinheitlich begangenen Bannbruchs nicht bestehenbleiben. Denn dieser Straftatbestand tritt hinter der - hier teilweise im Handeltreiben aufgehenden - unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln als subsidiärer Tatbestand zurück (§ 372 Abs. 2 AO; vgl. die Rechtsprechungsnachweise bei Schmidt aa0).

3, Soweit dem Angeklagten der weiter gehende Anklagevorwurf nicht nachgewiesen werden konnte, ist er mit der Kostenfolge aus § 473 Abs. 1 und 2 StPO freizusprechen. Entgegen der Ansicht des Landgerichts darf der Freispruch nicht deshalb unterbleiben, weil "die dem Angeklagten zur Last gelegten Taten als Einzelakte einer fortgesetzten Handlung anzusehen sind" (vgl. BGH NJW 1952, 432; BGH, Urteil vom 9. März 1977 - 2 StR 25/77).

U. Da nicht auszuschließen ist, daß sich die - vorstehend dargelegte - unzutreffende rechtliche Bewertung der Tat auf die Bemessung der Strafe ausgewirkt hat, muß der Strafausspruch aufgehoben werden, Die Aufhebung ist im übrigen auch deshalb erforderlich, weil das Landgericht zum Nachteil des Angeklagten berücksichtigt hat, daß es ihm "um die materiellen Vorteile" gegangen sei, "die bei dem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln unter Ausnutzung der am Markt zu erzielenden Gewinnspanne erlangt werden können". Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ist ein solches Gewinnstreben subjektives Merkmal des Handeltreibens, das nicht zusätzlich

zur Strafschärfung herangezogen werden darf (vgl. die Rechtsprechungsnachweise bei Schmidt in MDR 1979, 884).

Salger Spiegel Hürxthal Knoblich Ruß

EIG