BGH Urteil vom 29.01.1980 – 1 StR 615/79

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

Tr URTEIL Mlı

in der Strafsache

gegen

den Kaufmann Manfred V ED au: De, geboren an GENE 1932 in Do,

wegen Betrugs u.a.

7%

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 29. Januar 1980, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Pikart,

die Richter am Bundesgerichtshof Loesdau, Zipfel, Herdegen, Dr. Ulsaner als beisitzende Richter,

Bundesanwalt Dr. EM in der Verhandlung,

Staatsanwalt EEE dei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellte >

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt;

I. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts München II vom 22. März 1979 mit den Feststellungen aufgehoben

1. soweit der Angeklagte wegen fortgesetzten Betruges zum Nachteil Zita Be@D und Günter SB (III 2 der Urteilsgründe) und wegen vorsätzlichen Bankrotts (III 4 der Urteilsgründe) verurteilt worden ist; 2. im gesamten Strafausspruch.

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II. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

III. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen fortgesetzten Betrugs in zwei Fällen, wegen fortgesetzten Betrugs in Tateinheit mit Urkundenfälschung, wegen vorsätzlichen Bankrotts und wegen vorsätzlichen Unterlassens des Konkurs- oder Vergleichsamtrags zur Gesamtfreiheitsstrafe von 2 Jahren 6 Monaten verurteilt. Seine Revision erhebt Aufklärungsrügen und beanstandet die Anwendung des materiellen Rechts. Das Rechtsmittel hat mit der Sachbeschwerde teilweise Erfolg.

1. Die Aufklärunsarlisen Aind größtenteils unsuldunig, weil die Revision nicht angibt, welche weiteren Beweismittel

das Landgericht kutte benutzen sollen (BGHSt 2, 168). Im übrigen sind die Aufklärungsrügen unbegründet. Soweit sie die "Wertermittlung" betreffen, hat die Strafkammer ihrer Aufklärungspflicht dadurch genügt, daß sie den seinerzeitigen Steuerberater des Angeklagten (WEB) als Zeugen vernommen

hat (UA S. 8, 42); die Heranziehung weiterer Beweismittel von Amts wegen drängte sich dem Tatrichter nicht auf. Dasselbe gilt für die Erörterung der Schuldfähigkeit

des Angeklagten. Insoweit hat das Landgericht seiner Aufklärungspflicht durch Anhörung des Sachverständigen Dr. EB genügt, der auch die früheren Krankheitsberichte ausgewertet hat (UA S. 55 ff).

II. Die Sachbeschwerde kann in folgenden Verurteilungen den Schuldspruch nicht berühren.

1. 85 64, 84 GmbH-Gesetz.

Die Strafkammer geht ohne Rechtsfehler davon aus, daß der Angeklagte es vorsätzlich unterlassen hat, binnen 3 Wochen nach Eintritt der Überschuldung der Cgg@B-Hotelbusreisen GmbH, die sich aus einem Vermögensstatus ergab (ua 7 £, 72), Konkurs- oder Vergleichsamtrag zu stellen. Dieser Vermögensstatus steht erkennbar im Zusammenhang mit dem Konsolidierungsdarlehen und war daher dazu bestimmt, die GmbH kreditwürdig erscheinen zu lassen.

a) Pflichtwidriges Unterlassen des Konkursamtrages bei Überschuldung kommt nach dem Wortlaut des § 64 Abs. 1 Satz 1 GmbHG nur in Betracht, wenn sich aus einer Bilanz ergibt, daß die Aktiven die Passiven nicht mehr decken (RGSt Au, 48, 50 f; BGH, Urteile vom 11. Oktober 1960 - 5 StR 155/60 S. 7 - und vom 21. März 1961 - 1 StR 32/61 - 5, 8 f). Dem Landgericht ist zuzustimmen, wenn es in dem Vermögensstatus zum 30. September 1975, der dem Angeklagten "wenige Tage nach dem 11. November 1975 bekannt gemacht wurde" (UA S. 7 f) eine Zwischenbilanz im Sinne

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des § 64 Abs. 1 Satz 1 GmbHG erblickt. Diese Vorschrift erfordert keine Ertragsbilanz gemäß § 42 GmbHG. Vielmehr genügt eine bloße Vermögensübersicht, aus der sich bei einer Gegenüberstellung von Vermögen und Schulden auch für ein ungelibtes Auge die Überschuldung entnehmen 1äßt (BGH, Urteil vom 21. März 1961 - 1 StR 32/61 - S. 9; RGSt 44, 48, 50 f). Eine derartige Vermögensübersicht ist hier erstellt worden. Entgegen der Auffassung der Revision bestehen keine Bedenken hinsichtlich der sich daraus ergebenden Überschuldung.

b) Frei von Rechtsfehlern hat das Landgericht daher dem Angeklagten angelastet, daß er trotz der ihm seit Mitte November 1975 aus dem Vermögensstatus bekannten Überschuldung der GmbH nicht binnen 3 Wochen, sondern erst am 16. August 1976 (UA S. 15) Konkursamtrag stellte, nachdem zwischenzeitlich auch die negative Jahresbilanz für 1975 vorlag (UA S. 10) und schließlich Ende Mai 1976 (UA S. 14 f) Zahlungsunfähigkeit eingetreten war. Der Angeklagte hat im librigen selbst den Zeitpunkt, an dem die GmbH zahlungsunfähig wurde, mit Mitte Juli 1976 angegeben (UA S. 15).

c) Der Revision kann nicht gefolgt werden, soweit sie eigene Bilanzen aufführt, die teilweise Vermögenswerte enthalten, die im Urteil nicht festgestellt sind oder mit den vom Tatrichter ermittelten Werten nicht übereinstimmen. Die Strafkammer geht auch rechtsfehlerfrei davon aus, daß sich die GmbH spätestens Ende November 1975 im Zustand drohender Zahlungsunfähigkeit befand, nachdem am 20. November 1975 das Konsolidierungsdarlehen abgelehnt worden war. Sie ist damit zu dem nicht

zu beanstandenden Ergebnis gelangt, daß die GmbH ohne Sanierungsmaßnahmen konkursreif war. Das Merkmal der drohenden Zahlungsunfähigseit hat der Tatrichter auch nicht bei §§ 64, 84 GmbHG angewanäüt, sondern - zu Recht - allein bei § 283 Abs. 1 Nr. 5 StGB.

d) Die Strafkammer hat die Sanierungsmaßnahme des Angeklagten in Gestalt der beabsichtigten Umwandlung der GmbH in eine GmbH & Co KG als bloßen Versuch einer Konsolidierung gewertet (UA S. 9, 50), der ihn nicht von der Verpflichtung entband, Konkursamtrag zu stellen. Das ist ebenfalls rechtlich nicht zu beanstanden. Obwohl für diese KG eine Eröffnungsbilanz und ein Gesellschaftsvertrag bestand (UA S. 43), nahm sie nach außen hin nicht am Rechtsverkehr teil und ist daher nicht wirksam geworden (vgl. § 123 Abs. 2 HGB). 8 64 Abs. 1 Satz 2 GmbHG findet entgegen der Auffassung der Revision keine Anwendung, weil der Angeklagte zu keinem Zeitpunkt ein gerichtliches Vergleichsverfahren beantragt hat. Die - im übrigen nicht erfolgreichen - außergerichtlichen Sanierungsversuche hätten nur binnen der Dreiwochenfrist die Voraussetzungen des § 64 Abs. 1 Satz 1 GmbHG beseitigen, nicht aber die daraus resultierenden Verpflichtungen erfüllen können (Scholz/ Schmidt GmbHG 6. Aufl. § 64 Ran. 21).

2. Betrug zum Nachteil verschiedener Banken durch Erschleichung von "Kleinkrediten".

a) Nachdem dem Angeklagten die Überschuldung der GmbH kurz nach dem 11. November 1975 bekannt war, beantragte er bei verschiedenen Banken Kleinkredite. Mit unzutreffenden Angaben über die Höhe sonstiger Verbind-

lichkeiten und seines Nettoeinkommens und die durch gefälschte Unterschriften vorgespiegelte Mithaftung seiner Ehefrau (UA S. 19) täuschte er die jeweiligen Darlehensgeber über seine Zahiungsfähigkeit. Er war sich darüber im klaren, daß er die Kredite weder mit seinen Privateinkünften noch mit Mitteln der GmbH, der er die Beträge Jeweils als Darlehen zur Verfügung stellte, im Hinblick auf die drohende Zahlungsunfähigkeit zurückzahlen konnte, und nahm dies in Kauf

(u S. 21).

b) Die Strafkammer hat diesen Sachverhalt zu Recht als fortgesetzten Betrug gewertet. Für den Schuldspruch wegen Betruges genügt in allen Fällen schon, daß der Angeklagte nach seinem Geständnis (UA S. 44) den Banken die Mithaftung seiner Ehefrau vortäuschte, Die Strafkammer hat darüber hinaus nicht nur auf die Verbindlichkeiten aus den Kleinkrediten abgestellt, sondern auf erhebliche Privatschulden bei den Hausbanken des Angeklagten (UA S. 20). Auch die Ausführungen der Revision zur Zahlungsfähigkeit dringen nicht durch. Sie enthalten unzulässige Angriffe auf die tatrichterliche Beweiswürdigung.

3. Betrug zum Nachteil der Einzelreisenden,

a) Spätestens Ende Mai 1976 war die GmbH zahlungsunfähig (UA S. 13 f). Obwohl dem Angeklagten klar war, daß aller Wahrscheinlichkeit nach keine Reisen mehr durchgeführt werden könnten, forderte er nit Gesamtvorsatz noch in den Monaten Juni, Juli und August 1976 Reisende, die bei ihm gebucht hatten, zur Zahlung auf. Er nahm dabei billigend in Kauf, daß die Kunden für ihre

Zahlungen keinerlei Gegenleistungen erhalten würden.

Ihm ging es darum, die insolvente GmbH am Leben zu erhalten und ihr die Beträge zuzuführen, auf die

sie mangels Leistungsfähigkeit keinen Anspruch mehr hatte (UA S. 25). Im Vertrauen auf die Fähigkeit und Bereitschaft der GmbH und des Angeklagten, die gebuchte Reise durchzuführen, zahlten die meisten Kunden, wodurch ihnen ein Schaden von insgesamt 30.835,- DM entstanden ist (UA S. 26).

b) Auch hier begegnet der Schuldspruch wesen fortgesetzten Betruges keinen Bedenken.

Mit der Zahlungsaufforderung hat der Angeklagte dem jeweiligen Vertragspartner konkludent zu erkennen gegeben, daß er zur Erfüllung des Vertrages willens und nach seinem Urteil auch in der Lage sei. Eine T&äuschungshandlung liegt hier um so mehr vor, als die GmbH zahlungsunfähig war und keine Aussicht mehr bestand, daß sich ihre Vermögenslage ernsthaft verbesserte. Die Einwendungen der Revision zur inneren Tatseite stehen in Widerspruch zu den Urteilsfeststellungen.

III. Die Sachbeschwerde hat dagegen in folgenden Punkten Erfolg.

1. Wechselbetrug zum Nachteil BB und SED.

a) Nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit der GmbH akzeptierte der Angeklagte am 4. Juni 1976 einen von einem Omnibusunternehmen Zita BER ausgestellten Wechsel über 15.000,- DM und am 8. Juni 1976 fünf weitere Wechsel dieses Unternehmens Über den Gesamtbetrag von 30.000,- DM. Diese Wechsel dienten erkennbar der Begleichung zurlckliegender Forderungen (UA S. 75 f). Das Urteil enthält

insofern schon einen sachlichrechtiichen Mangel, als der Tatrichter die Hingabe der Wechsel für sich allein betrachtet bereits als Betrug wertet, indem er auf den "Verzögerungsschaden" (UA S. 76) abstellt, ohne Feststellungen darüber zu treffen, daß sich die Gläubigerin noch ganz oder teilweise hätte befriedigen können, wenn sie nicht durch die Wechselhingabe

in Sicherheit gewiegt worden wäre.

Eine nachteilige Vermögensverfügung erblickt die Kammer weiter darin, daß es die Subunternehmerin des Angeklagten im Vertrauen auf die Einlösung der Wechsel unterließ, den mit der GmbH am 20. Februar 1976 abgeschlossenen Vertrag sofort zu kündigen und in Erfüllung dieses Vertrages für Juli 1976 zwei Busse vorhielt und sich außerdem "in der Folgezeit" für eine geplante Rußlandtour einen weiteren Bus für 85.000,- DM anschaffte, den sie nach dem Scheitern der Reise mit 15.000,- DM Verlust verkaufen mußte (UA S. 22 f). Die Kammer lastet in diesem Zusammenhang dem Angeklagten einen Schaden von insgesamt 39.000,- DM an (UA S. 76 f£). Auch diese Feststellungen tragen nicht den Schuldspruch wegen Betruges. Bei den beiden in Erfüllung des Vertrages vorgehaltenen Bussen wäre der Subunternehnmerin aus der unterlassenen Kündigung nur denn ein Schaden entstanden, wenn sie diese Fahrzeuge sofort anderweitig hätte einsetzen können, Hierzu schweigt das Urteil. Bei dem Zür die Rußlandtour angeschafften Bus war die Täuschung des Angeklagten allenfalls für den Erwerb, nicht aber für die spätere Veräußerung mit Verlust ursächlich. Im übrigen stellt sich dieser Verlust zwar als Vermögensnachteil für Frau BB dar. Diesem Nachteil steht Jedoch kein dem Vermögen des Angeklagten zugeflossener ent-

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sprechender Vorteil gegenüber, so daß es hier auch an dem Erfordernis der Stoffgleichheit mangelt.

b) Bedenken begegnet auch die Annahme eines Betruges zum Nachteil von Günter StB durch Hingabe zweier Wechsel am 14. Juni (nicht Juli) und 22. Juni 1976 über insgesamt 7.899,78 DM, mit welchen der Angeklagte den Gläubiger an der Geltendmack: ing seiner Forderungen hindern wollte (UA S. 23 f). Es fehlt an der Feststellung, daß sich Steg überhau;;t: noch hätte befriedigen können, wenn er zum Zeitpunkt der Wechselhingabe seine Forderung geltend gemacht hätte. Im übrigen bestehen Zweifel an der Ursächlichkeit der Täuschung für die Stundung der Forderung. St stand ein nicht näher dargelegtes "Zurückbehaltungsrecht" zu, dessen Verwertung seine Forderungen abdeckte (UA S. 24).

2. Bankrott durch unterlassene Buchführung.

Der Angeklagte hat bis Februar 1976 Bücher geführt, indem er Eingangs- und Ausgangsbelege durch seinen Steuerberater über DD buchen ließ. Nachdem dieser im Februar 1976 seine Tätigkeit für den Angeklagten einstellte und sich auch weigerte, weitere Buchungen durchzuführen, bewahrte der Angeklagte sämtliche Belege auf, unterließ es jedoch weiter, Buch zu führen. Die aufbewahrten Belege ermöglichten es ihm, in der Hauptverhandlung eine Übersicht über Einnahmen und Ausgaben der GmbH bis 18. August 41976 vorzulegen (UA Ss. 41), wobei sich dem Urteil nicht eindeutig entnehmen 1§ 4ßt, ob die Zusammenstellung erst für die Hauptverhandlung oder bereits dür das Konkursverfahren erstellt

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wurde (UA S. 70). Diese Feststellungen rechtfertigen nicht die Verurteilung aus § 283 Abs. 1 Nr. 5 StGB, und zwar weder unter dem Gesichtspunkt der unterlassenen noch unter dem der mangelhaften Buchführung.

Unterlassene Buchführung setzt voraus, daß der Angeklagte gar keine Bücher geführt hat. Werden vorhandene Handelsbücher dagegen nur vorübergehend nicht geführt - worauf vorliegend hindeutet, daß der Angeklagte ab Mitte Februar 1976 alle Belege aufbewahrte, die vorher nur noch vom Computer erfaßt werden mußten - so kommt eine Verurteilung wegen mangelhafter Buchführung in Betracht. Dabei ist zu beachten, daß nicht schon jede Erschwerung der Vermögenslibersicht genügt, sondern daß die Fehler der Buchführung derart beschaffen sein müssen, daß ein sachverständiger Dritter sich den erforderlichen Überblick tiber den Vermögensstand entweder überhaupt nicht oder nur unter erheblichen Aufwand von Mühe und Zeit zu beschaffen vermag (BGH, Urteil vom 9. Juni 1964 - 1 StR 178/64 - S. 3). Ob derartige Schwierigkeiten trotz der anscheinend georänet aufbewahrten Belege bestanden, kann dem Urteil nicht entnommen werden.

3. Der gesamte Strafausspruch kann keinen Bestand haben, weil nicht auszuschließen ist, daß die Einzelstrafen durch die Verurteilungen wegen Wechselbetruges und Konkursvergehens beeinflußt sind. Der neue Tatrichter wird ferner beachten müssen, daß dem Angeklagten bei der Strafzumessung zu § 5 64, 84 GmbH-Gesetz nur dann "die Höhe des Konkursschadens" von etwa 700.000,- DM

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(UA 8. 41, 79) angelastet werden darf, wenn feststeht, daß bei rechtzeitiger Stellung des Konkursamtrages ein Schaden in dieser Höhe nicht entstanden wäre.

Pikart Loesdau Zipfel Herdegen Ulsamer