BGH Beschluss vom 02.02.1979 – 2 StR 761/78

SF

BUNDESGERICHTSHOF

2 StR 761/78 BESCHLUSS

in der Strafsache

gegen

den Konditor Heinrich S EEEEEEEB ohne festen Wohnsitz, geboren am EEE 1941 in KW, zur Zeit in Unter-

suchungshaft,

wegen versuchten Diebstahls

OYG

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und des Beschwerdeführers am

2. Februar 1979 gemäß § 349 Abs. 2 bis 4, § 357 StPO beschlossen:

Auf die Revision des Angeklagten Sg wird

das Urteil des Landgerichts in Köln vom 31. Ju-

li 1978 im gesamten Rechtsfolgenausspruch

- auch soweit er den Mitangeklagten Kg betrifft - mit den Feststellungen hierzu aufgehoben,

In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, ebenfalls über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Straf-

kammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

G ründe:

Die Strafkammer hat den Angeklagten und den früheren Mitangeklagten Kg wegen gemeinschaftlichen versuchten Diebstahls im besonders schweren Fall zu Freiheitsstrafen verurteilt und verschiedene Gegenstände eingezogen.

Von beiden Angeklagten ist Revision eingelegt worden. Das Rechtsmittel des Mitangeklagten Kg hat die Strafkammer gemäß § 346 Abs. 1 StPO als unzulässig verworfen. Der Angeklagte SG beanstandet mit seiner Revision das Verfahren und rügt Verletzung sachlichen Rechts.

Die Verfahrensbeschwerde und das sonstige Einzelvorbringen dieses Angeklagten sind offensichtlich unbe-

gründet. Auch die Prüfung des Schuldspruchs auf seine allgemeine Sachrüge hat keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. Jedoch muß der Rechtsfolgenausspruch aufgehoben werden. Das Landgericht hat eine Milderung nach § 23 Abs. 2 i.Verb.m. § 49 Abs. 1 StGB mit der Begründung abgelehnt, die Tatverwirklichung sei durch Umstände vereitelt worden, "die unabhängig vom Willen des Angeklagten ausschließlich vom Zufall bestimmt" gewesen seien. Dies rechtfertigte es hier jedoch - jedenfalls

für sich allein - nicht, von der Milderungsmöglichkeit keinen Gebrauch zu machen (vgl. BGH bei Dallinger MDR 1970, 380). Würde das Ausbleiben des Erfolgs auf einen Willensentschluß des Angeklagten zurückzuführen sein, so käme der Strafaufhebungsgrund des Rücktritts nach § 24 StGB in Betracht. Da der Senat nicht mit Sicherheit auszuschließen vermag, daß das Landgericht ohne diesen Rechtsfehler auf eine geringere Strafe erkannt hätte, muß der Strafausspruch aufgehoben werden.

Gemäß § 357 StPO gilt das ebenfalls für die von der Strafkammer gegen den Mitangeklagten Kup getroffene Rechtsfolgenentscheidung. Denn auch ihm hat sie mit derselben Begründung die Strafmilderung versagt. Der Miterstreckung steht nicht entgegen, daß dieser Angeklagte seinerseits Revision eingelegt hatte und diese als unzulässig verworfen worden ist (BGH, Urteil vom 23. September 1952 - 1 StR 398/52 -).

-u-

In der zukünftigen Hauptverhandlung wird auch die Einziehung neu zu befinden sein.

Schumacher Mösl Müller

Meyer Maier

über

AG