BGH Urteil vom 13.12.1977 – 1 StR 626/77

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BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

1_StR 626/77 URTEIL Alan r?

in der Strafsache

gegen

1.) den Kaufmann Fritz PD mm aus ZUEEEEEEE, geboren am MB. EEEEB 1940 in Koi,

2.) den Betriebsleiter Andreas E EEE aus AuEEEB-Mi, geboren am ZB. EEE 1944 in SoHiiiiiim,

wegen Betrugs u.a.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 13. Dezember 1977, an der teilgenommen haben;

Richter am Bundesgerichtshof Loesdau als Vorsitzender, die Richter am Bundesgerichtshof Pikart, Dr. Woesner, Zipfel, Kuhn als beisitzende Richter, Erster Staatsanwalt > als Vertreter der Bundesanwaltschaft ,

Rechtsanwältin GM aus EB für den Angeklagten zu 1.,

Rechtsanwalt Dr. EB aus EEE für den Angeklagten zu 2.

als Verteidiger, Justizangestellter > als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt;

1. Das Urteil des Landgerichts Aschaffenburg vom 26. April 1977 wird mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben

a) auf die Revision des Angeklagten Dem, soweit er verurteilt worden ist,

b) auf die Revision des Angeklagten EEE, soweit er wegen Betrugs und wegen einer Ordnungswidrigkeit nach dem Abfallbeseiti-

gungsgesetz verurteilt worden ist, sowie im Ausspruch über die Gesamtgeldstrafe.

2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

3. Die weitergehende Revision des Angeklagten ER wird verworfen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten DES wegen gemeinschaftlichen Betrugs zu einer Geldstrafe von 70 Tagessätzen zu je 600,- DM verurteilt. Der Angeklagte EEE ist wegen gemeinschaftlichen Betrugs, Urkundenfälschung in zwei Fällen zu einer Gesamtgeldstrafe von 120 Tagessätzen zu Je 90,- DM sowie wegen einer Ordnungswidrigkeit nach dem Abfallbeseitigungsgesetz zu einer Geldbuße von 2.000,- DM verurteilt worden. Beide Angeklagte rügen Verletzung sachlichen Rechts. Der Angeklagte DEE hat mit seinem Rechtsmittel vollen Erfolg, der Angeklagte EM einen Teilerfolg.

A. Gemeinschaftlicher Betrug der Angeklagten DEE und En

Der Angeklagte DM war Alleininhaber der Firma DEE & Sohn, die sich u.a. mit der Abfuhr von Schutt

und Industrieabfällen befaßte. Im September 1969 hatte er der Firma N@EW in AB den Abtransport von Ölschlamm mit 62,- DM Transportkosten und weiteren 100,- DM/cbm an Vernichtungskosten in Rechnung gestellt, während er 1966 nur 62,- DM/cbm gefordert hatte. Auf die Reklamation der Firma N@B hatte der Angeklagte in einem Schreiben vom

4. November 1969 erklärt, daß die Abfälle nun nicht mehr gegen geringe Gebühren abgeladen werden könnten, sondern vernichtet werden müßten; diese Kosten würden sich auf über 100,- DM/cbm belaufen. Am 27. Mai 1971 erklärte der Angeklagte EB, seit 1. August 1970 selbständiger Betriebsleiter in der Firma DiEEB, der Firma NEED gegenüber nach einem neuen Auftrag, daß der Ölschlamm in einer Verbrennungsanlage in LP verbrannt werden müßte.

Die Strafkammer geht davon aus, daß die Firma NEB auf Grund des Schreibens vom 4. November 1969 und der mündlichen Auskunft des Angeklagten EI der irrigen Meinung gewesen sei, der Ölschlamm müsse verbrannt werden und daher fielen höhere Vernichtungskosten an, während der Schlamm in Wirklichkeit gegen einen Preis von nur 5,- DM/cbm abgelagert werden konnte. Die Firma N@B sei daher über die Art der Vernichtung getäuscht worden; in Anbetracht des hohen Preises sei es ihr auch darauf angekommen, daß der Ölschlamm verbrannt würde. Sie hätte die Vernichtungsgebühren nicht bezahlt, wenn sie gewußt hätte, daß der Ölschlamm lediglich deponiert würde.

Den Vermögensschaden sieht die Strafkammer in dem den von der Firma DeEEEB 1966 geforderten Preis übersteigenden Mehrbetrag von 70,- DM/cbm; dabei hat sie die seit 1966 gestiegenen Unkosten mit 30,- DM/cbm be-

Te

rücksichtigt. Den Gesamtschaden hat der Tatrichter mit 490,- DM errechnet.

Diese Feststellungen tragen die Verurteilung wegen gemeinschaftlichen Betrugs nicht. Es mag zwar sein, daß sich der Vertreter der Firma N, Beil, noch an das Schreiben des Angeklagten BB vom 4. November 1969 erinnerte und auf die mündliche Erklärung des Angeklagten EB den Transportauftrag in der Erwartung erteilte, der Ölschlamm würde durch Verbrennen vernichtet. Aus dem Urteil ergibt sich jedoch nicht, ob das Schreiben vom 4. November 1969 von beiden Angeklagten bewußt als Täuschungsmittel eingesetzt worden ist. So enthält das Urteil schon keine eindeutige Feststellung darüber, ob bei dem Auftrag im Jahre 1969 tatsächlich der Ölschlamm nicht verbrannt, sondern nur - wie in früheren Jahren - in einer Deponie abgelagert worden ist. Selbst wenn das angenommen werden müßte, fehlt es an der eindeutigen Fest-

stellung, daß der Angeklagte DW auch bei den künftigen Aufträgen der Firma N@B in gleicher Weise vorgehen

oder daß er seine Geschäftspraxis allgemein dahin ausrichten wollte, die Abfälle gegen geringe Kosten zu deponieren, den Auftraggebern, den sog. Abfallerzeugern, Jedoch erheblich höhere Preise in Rechnung zu stellen unter dem unwahren Vorbringen, daß der Ölschlamm verbrannt werden müßte.

Die getroffenen Feststellungen reichen auch nicht aus, von der konkreten Kenntnis des Angeklagten Des vom Vorgehen seines Betriebsleiters im Mai 1971 auszugehen. EMEEEB hatte Generalvollmacht für alle mit dem

Betrieb zusammenhängenden Geschäfte und mußte nur "in extremen Fällen der Preisgestaltung" Rücksprache mit dem Firmeninhaber nehmen (UA S. 7). Angesichts dieser selbständigen Stellung des Angeklagten EB kann nicht ohne weiteres angenommen werden, daß DB über jeden Auftrag und über den Inhalt einer jeden Verhandlung mit Auftraggebern in Kenntnis gesetzt worden ist. Die allgemeine Feststellung (UA S. 93), daß der Betriebsinhaber ständig über den Geschäftsablauf informiert war und ihn billigte, reicht nicht aus. Auch aus den gelegentlichen Vergleichen von Rechnungen mit Lieferscheinen kann eine Kenntnis vom Vorgang am 27. Mai 1971 nicht gefolgert werden. Die Annahme einer gemeinschaftlichen Täuschungshandlung ist daher nicht hinreichend dargetan.

Ob aus dem Verhalten des Angeklagten EB allein eine Täuschung der Fa. N@B gefolgert werden könnte, kann offen bleiben.

Die Annahme eines Vermögensschadens ist bisher nicht rechtsfehlerfrei begründet. Der Tatrichter sieht diesen in der Bezahlung von Vernichtungsgebühren, die in keiner Weise gerechtfertigt waren, weil die Angeklagten den Ölschlamm genauso billig deponieren konnten wie früher (UA S. 19). Das Vorgehen der Angeklagten brachte zwar der Firma erhebliche Vermögensvorteile, da sie im Verhältnis zu den hohen Preisen nur geringe Aufwendungen hatte; dies bedeutet aber nicht ohne weiteres für den Abfallerzeuger einen Vermögensschaden. Ein solcher kann nur angenommen werden, wenn der Getäuschte für seine

Leistung - wirtschaftlich betrachtet - keine entsprechende Gegenleistung erhält. Dabei ist auf den vom Auftraggeber mit dem Vertragsschluß verfolgten Zweck abzustellen

(BGHSt 16, 321, 325; BGH, Urteil vom 5. Oktober 1976

- 1 StR 322/76 -). Unzureichend ist die Feststellung, daß der Getäuschte die "Vernichtungsgebühren" nicht bezahlt hätte, wenn er gewußt hätte, daß der Ölschiamm lediglich deponiert würde. In Fällen der vorliegenden Art besteht ein Betrugsschaden nur in dem Unterschied zwischen dem bezahlten und dem üblichen Preis für die von den Angeklagten erbrachten oder beabsichtigten Leistungen (BGH, Urteil vom 25. Juni 1974 - 4 StR 21/74 -). Welche Preise für den Abtransport und für die Beseitigung von Ölschlamm im Mai 1971 üblich waren und ob hierbei die Unterscheidung zwischen Verbrennen und Beseitigen (Ablagern) wesentlich war, ist vom Landgericht nicht festgestellt. Es erörtert lediglich, daß die Firma Di bei ihrer Rechnungsstellung teils den Transport und die Vernichtung oder Deponierung gesondert, teils einen Einheitspreis für Abfahren und Vernichten berechnet hat und unter Vernichten nicht nur Verbrennen, sondern auch Deponieren verstand (UA S. 12/13).

Es bedarf einer näheren Darlegung, ob der von der Strafkammer - unter Zubilligung einer Kostensteigerungsrate von 30,- DM/cbm auf den vom Angeklagten 1966 geforderten cbm-Preis - errechnete Betrag den im Mai 1971 üblichen Marktpreisen für die Beseitigung von Ölschlamm entsprach oder ihn um 70,- DM überstieg. Die Schadensberechnung kann nicht auf die Preiskalkulation der Firma im Jahre 1966 abgestellt werden.

Die Verurteilung der Angeklagten wegen Betrugs kann daher keinen Bestand haben. Damit erledigt sich auch die Kostenbeschwerde des Angeklagten Burtchen.

Zur Höhe des Tagessatzes beim Angeklagten Dein ist folgendes zu bemerken; Der Tatrichter hat bei der Bestimmung der Höhe des Tagessatzes in der Regel vom Nettoeinkommen des Täters auszugehen (§ 40 Abs. 2 StGB). Der von ihm im Falle des Angeklagten Dein offensichtlich geschätzte Tagessatz von DM 600,-, der einem monatlichen Nettoeinkommen von 18.000,- DM entsprechen würde, ist für das Revisionsgericht nicht nachprüfbar. Auch Schätzungen gemäß § 4O Abs. 3 StGB sind zu begründen (BGH NJW 1976, 634) und müssen auf einer konkreten Grund- j lage beruhen. Der aus dem angegebenen Umsatz von 4 Mill. DM errechnete "Jahresertrag" von 2,2 Mill. DM, der auch nur einen Teil der Unkosten und keinerlei Steuern umfaßt, stellt keine geeignete klare Berechnungsgrundlage dar.

. B. Urkundenfälschungen des Angeklagten EEE

Die Verurteilung des Angeklagten wegen Urkundenfälschung in den Fällen II 2 und 3 der Urteilsgründe ist rechtlich nicht zu beanstanden.

I. Fall II 2

Der Angeklagte hatte auf einem Annahmebescheinigungsformular der Firma G@, die mit der Vernichtung von Industrieabfällen beauftragt war, unter der Rubrik "Transport-

unternehmer den Empfang bestätigt" mit seinem (unleserlichen) Namen unter Hinzufügung seines Firmenstempels unterschrieben; auf demselben Formular hatte er unter der Rubrik "G@B den Empfang bestätigt" mit dem gleichen Namenszug, allerdings in anderer Schreibrichtung und ohne Anbringung eines Firmenstempels unterschrieben (UA S. 21, 95). Die Revision meint, daß der Angeklagte davon ausgehen konnte, seine Unterschrift würde von dem Geschäftspartner als sein Namenszug erkannt werden; er habe mit der zweiten Unterschrift nur zum Ausdruck bringen wollen, daß der Ölschlamm bei der Fa. Domus zwischengelagert worden sei. Dieses Vorbringen steht mit den Feststellungen in Widerspruch. Es ist eine Frage tatrichterlicher Beweiswürdigung, ob die zweite Unterschrift des Angeklagten geeignet ist, dafür Beweis zu erbringen, daß das Altöl bei der Firma

GEB zur Vernichtung abgeliefert worden ist. Es ist rechtlich nicht zu beanstanden, wenn die Strafkammer dem Umstand, daß der Angeklagte die zweite Unterschrift nicht unter das hierfür vorgesehene Feld gesetzt, sondern etwas darunter angebracht hat, keine wesentliche Bedeutung beigemessen hat (UA S. 21, 88). Die Annahme einer Urkundenfälschung läßt keinen Rechtsfehler erkennen. Es

ist nicht festgestellt, daß die "bestätigten" Stoffe tatsächlich nicht an die c#$ abgeliefert worden sind;

der Angeklagte wollte sich aber einen (unechten) Nachweis für die Ablieferung verschaffen und hat damit zur Täuschung im Rechtsverkehr gehandelt.

Il. Fall II 3

Im Falle II 3 hat der Angeklagte EM in einer für den Abfallverursacher - seinen Auftraggeber - be-

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stimmten Durchschrift einer von der Annahmestelle der GB, die die Vernichtung durchführen sollte, ausgestellten Empfangsbescheinigung über 3 cbm Abfallstoffe die Zahl 3 in die Zahl 6 abgeändert; die geänderte Durchschrift hat er dem Auftraggeber zugeleitet. Die nachträgliche Änderung der Durchschrift einer Empfangsbestätigung, mit der die Ablieferung einer größeren Menge, als auf dem Original angeführt worden ist, nachgewiesen werden soll, hat das Landgericht zu Recht als Urkundenfälschung beurteilt. Während das Original die Grundlage der Berechnung zwischen dem Angeklagten und der Firma GM bildete, sollte die geänderte Durchschrift die Berechnungsgrundlage gegenüber dem Auftraggeber darstellen. Die Durchschrift war somit zum Beweise der erbrachten Leistungen des Angeklagten bestimmt und auch geeignet.

Nach den Feststellungen handelte der Angeklagte zur Täuschung im Rechtsverkehr. Dies gilt auch dann, wenn er tatsächlich 6 cbm abgeliefert - was der Tatrichter nicht ausschließen kann - und somit nur eine unrichtige Beurkundung oder ein Schreibversehen korrigiert haben sollte (vgl. LK StGB 9. Aufl. § 267 Rdn. 193; Schönke/Schröder StGB 19. Aufl. § 267 Rdn. 87 b im Anschluß an RG LZ 1918 Spalte 779), zumal die Korrektur nur auf der Durchschrift vorgenommen worden ist. Nach den Feststellungen bestehen keine Anhaltspunkte dafür, daß dem Angeklagten das Unrechtsbewußtsein gefehlt hat, gleich ob er eine ordnungsgemäße Berichtigung der Empfangsbestätigung durch den Aussteller mangels Nachweismöglichkeit nicht erwirken konnte oder aus Kostenersparnisgründen gar nicht erwirken wollte.

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Die Einzelstrafaussprüche zu den Urkundenfälschungen sind nicht zu beanstanden. Jedoch muß die Gesamtgeldstrafe aufgehoben werden.

C. Nichtgenehmigte Ablagerung von Abfällen durch den Angeklagten ei]

Nach den Feststellungen bestand nach Schließung der Deponie Ei@MB ein Engpass in der Entsorgung der Industriebetriebe im REE-MEiebiet, weil keine genehmigten Deponien vorhanden waren. Dieser Engpass hat entgegen der Auffassung der Strafkammer auch die Firma Die betroffen, weil nach den Feststellungen ein Teil der Firmenfahrzeuge mit Industrieschlämmen beladen war. Für einen rechtfertigenden Notstand im Sinne des § 16 OWiG, der den Angeklagten Elvert zur Abwehr drohender Gefahren zu Ablagerungen auf nicht genehmigten Anlagen berechtigt hätte, bestehen schon angesichts des kurzen Zeitraums vom 24. Oktober bis 13. November 1972 keine ausreichenden Anhaltspunkte; sie werden auch in der Revisionsschrift nicht näher dargelegt.

Nach der im Urteil wiedergegebenen Einlassung des Angeklagten (UA S. 89) hat er sich für das Vorgehen der Firma Rückendeckung vom Hessischen Landesamt für Unmweltschutz verschafft. Weitere Einzelheiten dazu sind im Urteil nicht angeführt. Das Revisionsgericht kann daher nicht nachprüfen, welche Bewandtnis es mit dieser angeblichen Rückendeckung hatte, die möglicherweise die Rechtswidrigkeit beseitigte oder einen unvermeidbaren Verbotsirrtum begründete. Das Urteil muß daher auch insoweit aufgehoben werden.

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D. Freispruch in den Fällen III A 1 bis 33

Die in den Urteilsgründen geäußerte Auffassung des Landgerichts, eines gesonderten Freispruchs hätte es in den Fällen III A 1 bis 33, die zu keiner Verurteilung geführt haben, nicht bedurft, da diese Taten nach der Anklageschrift vom 28. Oktober 1974 in Fortsetzungszusammenhang angeklagt gewesen seien (UA S. 130/131), ist zwar unzutreffend (BGH NJW 1951, 411; 726); doch hat dies auf den Urteilsspruch keinen Einfluß. Der unter III des Urteilstenors ausgesprochene Satz "im übrigen werden die Angeklagten freigesprochen" ist nicht eingeschränkt, bezieht sich daher auch auf die Fälle III A 1 bis 33.

Loesdau Pikart Woesner Zipfel Kuhn