BGH Urteil vom 08.11.1977 – 1 StR 426/77

BL

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

1 StR 426/77 URTEIL gm Hr

in der Strafsache gegen

den Landwirt Josef K ce ED zus 1 CEEEmm/ Kreis Do, zeboren am EB. EEE 1922 in Dee /UgEEmmm,

wegen Betrugs u.a.

of

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 8. November 1977, an der teilgenommen haben:

Richter am Bundesgerichtshof Loesdau

als Vorsitzender,

die Richter am Bundesgerichtshof

Pikart,

Dr. Woesner, Zipfel, Herdegen

als beisitzende Richter, Bundesanwalt WW in der Verhandlung, Bundesanwalt Dr. EEE bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt m 4. EBD au: ED als Verteidiger,

Justizhauptsekretärin > als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Passau vom

1. März 1977 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

GL

Der Senat hat auf Revision der Staatsanwaltschaft gegen das im Wiederaufnahmeverfahren ergangene Urteil des Landgerichts Passau vom 26. Februar 1976 (KLs 6/66) die Sache "zur Bildung einer Gesamtstrafe aus den verbliebenen Einzelstrafen des Urteils dieses Gerichts vom 22. Juni 1966" zurückverwiesen (Urt. vom 20. Juli 1976 - 1 StR 356/76).

Mit Urteil vom 1. März 1977 hat die Strafkamner entschieden, daß der Angeklagte wegen der Straftaten, deren er nach dem insoweit rechtskräftig gebliebenen Urteil vom 22. Juni 1966 schuldig ist, "unter Berücksichtigung des Umstandes, daß

ein Strafrest von einem Drittel durch Beschluß ... vom 4. Juli 1974 schon erlassen worden ist, anstelle der verwirkten Gesamtfreiheitsstrafe von 16 Monaten zu der noch verbleibenden Gesamtfreiheitsstrafe von 10 Monaten und 20 Tagen verurteilt wird."

Auch das Urteil vom 1. März 1977 hat die Staatsanwaltschaft mit der Revision angegriffen. Sie rügt Verletzung des materiellen Rechts. Ihr Rechtsmittel hat Erfolg.

1. Die Verurteilung des Angeklagten "unter Berücksichtigung des Umstandes, daß ein Strafrest von einem Drittel ... schon erlassen worden ist", zur "noch verbleibenden" Gesamtfreiheitsstrafe von 10 Monaten und 20 Tagen besagt nicht das, was die Strafkammer nach den Urteilsgründen gewollt hat: Verhängung einer Gesamtfreiheitsstrafe von 16 Monaten (vgl. UA S. 18, 20). Wenn auch Urteilsformel und Urteilsgründe ein Ganzes in dem Sinne bilden, daß der Ur-

teilsspruch aus den Gründen ergänzt werden kann, so ist doch die Formel der allein entscheidende Teil. Nach ihr ist der Angeklagte - aus welchen Gründen auch immer - nicht zu 16 Monaten, sondern zu 10 Monaten und 20 Tagen Gesamtfreiheitsstrafe verurteilt worden.

Der den Willen des Tatgerichts fehlerhaft zum Ausdruck bringende Urteilsspruch kann keinen Bestand haben. Die für angemessen erachtete, nach § 54 Abs. 1 StGB gebildete Strafe muß durch die Urteilsformel existent werden. Die Berücksichtigung des im Beschluß vom 4. Juli 1974 gewährten Straferlasses in der Weise, daß wiederum ein Strafdrittel erlassen wird, muß allerdings im Urteilsspruch ebenfalls zum Ausdruck kommen. Es handelt sich darum, einer dem Angeklagten bereits gewährten Vergünstigung Rechnung zu tragen, deren Berücksichtigung zwar vom Gesetz nicht ausdrücklich vorgeschrieben ist (vgl. § 51 Abs. 2 StGB), aber außer Frage steht, weil nur auf diese Weise dem Ergebnis des Wiederaufnahmeverfahrens voll entsprochen werden kann. Die Berücksichtigung kann etwa in der Weise geschehen, daß das Tatgericht sagt: "Ein Drittel dieser Strafe wird erlassen." Das Weitere ist Sache der Strafzeitberechnung. Zweifel über ihre Richtigkeit sind im Wege der §§ 458, 462 StPO zu klären.

2. Der Senat kann den Urteilsspruch nicht selbst berichtigen. Die Gesamtstrafenbildung, wie sie in den Gründen des angefochtenen Urteils vorgenommen worden ist, ist fehlerhaft, weil die im Falle III. 4. neben der Freiheitsstrafe verhängte Geldstrafe (vgl. UA S. 11, 16) nicht in die Gesamtfreiheitsstrafe hätte einbezogen werden dürfen (vgl. BGHSt 23, 260). Die jetzt geltende, die Einbeziehung ermögli-

chende Regelung ist erst am 1. April 1970 in Kraft getreten (Art. 1 Nr. 27, Art. 105 Nr. 2 des Ersten Strafrechtsreformgesetzes). Sie ist gegenüber dem Tatzeitrecht nicht das mildere Gesetz i. S. von § 2 Abs. 3 StGB, weil der Wegfall einer Geldstrafe unter Erhöhung einer Freiheitsstrafe den Angeklagten schlechter stellt als die Nichteinbeziehung der Geldstrafe (BGH, Urt. vom 31. März 1976

- 3 StR 502/75 - mit weiteren Nachweisen). Es kann nicht ausgeschlossen werden, daß die Einbeziehung der Geldstrafe dazu geführt hat, daß die Gesamtfreiheitsstrafe höher ausfiel als es der Fall gewesen wäre, wenn das Tatgericht von der Einbeziehung abgesehen hätte.

3. Urteilsgegenstand ist die Entscheidung über die Gesamtfreiheitsstrafe. Ihre Aufhebung muß die Aufhe-

BR

bung der weiteren Teile des Urteilsspruchs nach sich ziehen.

Die sofortige Beschwerde der Staatsanwaltschaft gegen die Entscheidung über die Entschädigungspflicht ist damit gegenstandslos geworden.

Loesdau Pikart Woesner

Zipfel Herdegen