BGH Beschluss vom 08.07.1976 – 2 StR 210/76

BUNDESGERICHTSHOF

2 StR 210/76 BESCHLUSS

in der Strafsache

gegen

den selbständigen Vertreter Friedrich Adam Sebastian

aus DB, dort geboren am EB 1931,

wegen fahrlässiger Gefährdung des Straßenverkehrs

FE

- 2. Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am

8. Juli 1976 beschlossen;

Die Sache wird an das Oberlandesgericht in Frankfurt/Main zurückgegeben.

I. Das Landgericht - kleine Strafkammer - in Frankfurt/Main hat den Angeklagten im Berufungsverfahren wegen fahrlässiger Gefährdung des Straßenverkehrs zu Geldstrafe verurteilt. In der Hauptverhandlung hat es den Zeugen Stahlhofen vernommen und nach dem letzten Wort des Angeklagten im allseitigen Einverständnis entlassen. Eine Entscheidung darüber, ob der Zeuge zu vereidigen sei, ist in der Niederschrift über die Hauptverhandlung nicht beurkundet. Der Vorsitzende hat in einer dienstlichen Erklärung mitgeteilt, er sei nach seinen Unterlagen sicher, daß der Zeuge die Richtigkeit seiner Aussage unter Berufung auf den früher geleisteten Eid versichert habe.

Die Revision des Angeklagten rügt die Nichtvereidigung des Zeugen. Das zur Entscheidung hierüber berufene Oberlandesgericht in Frankfurt/Main möchte dem Rechtsmittel stattgeben. Es ist der Auffassung, die Rüge sei dem Angeklagten nicht deshalb verschlossen, weil er etwa gehalten gewesen wäre, gegenüber einer Anordnung des Vorsitzenden zunächst eine Entscheidung des Gerichts zur Frage der Beeidigung herbeizuführen. Da

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das Protokoll schweige, fehle eine solche Anordnung des Vorsitzenden; sie könne auch nicht als stillschweigend ergangene Entscheidung in der Entlassung des Zeugen erblickt werden. Die Annahme einer stillschweigenden Anordnung führe vielmehr zu kaum vertretbaren Fiktionen und verkürze die Verteidigungsmöglichkeiten des Angeklagten in unangemessener Weise.

Das Oberlandesgericht glaubt sich an der beabsichtigten Entscheidung jedoch durch das Urteil des Oberlandesgerichts in Braunschweig vom 26. Juli 1957 -

Ss 54/57 - veröffentlicht in Nds Rpfl 1957, 249 gehindert. Das Oberlandesgericht in Braunschweig hat in jenem Fall, in dem ein Zeuge nach seiner Vernehmung entlassen worden war, die Entlassung als stillschweigende Entscheidung des Vorsitzenden über die Nichtbeeidigung gewürdigt und der Revision den Erfolg versagt, weil Angeklagter und Verteidiger keine Beanstandung erhoben hatten. Das Oberlandesgericht in Frankfurt/Main hat die Sache deshalb dem Bundesgerichtshof zur Entscheidung über folgende Rechtsfrage vorgelegt:

Steht der Rüge eines Verstoßes gegen 88 59 ff, 64 StPO entgegen, daß der Verteidiger der Entlassung eines ohne ausdrückliche Entscheidung unvereidigt gebliebenen Zeugen zugestimmt hat ohne zuvor eine Entscheidung des Gerichts über die Vereidigung zu beantragen?

II. Die Vorlegungsvoraussetzungen sind nicht gegeben.

„u.

1. Zunächst ist die Rechtsfrage zu weit gefaßt. Wie den Gründen des Vorlagebeschlusses zu entnehmen ist, geht das vorlegende Gericht in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und auch mit dem Oberlandesgericht in Braunschweig davon aus, daß eine rechtsirrige prozeßleitende Anordnung des Vorsitzenden in Bezug auf die Vereidigung oder Nichtvereidigung in der Regel mit der Revision nicht geltend gemacht werden kann, wenn die Verteidigung es unterlassen hat, gemäß § 238 Abs. 2 StPO die Entscheidung des Gerichts nachzusuchen (vgl. BGHSt 3, 368, 370). Ebenso stimmen beide Gerichte darin überein, daß dieser Grundsatz nicht angewendet werden kann, wenn eine derartige Anordnung nicht ergangen ist (ebenso BGHSt 1, 269, 273; BGH, Urteil vom 5. November 1974 - 5 StR 289/74). Unterschiedliche Auffassungen bestehen nach Ansicht des vorlegenden Gerichts allein in der Frage, ob die Entlassung eines Zeugen zugleich als stillschweigende Anordnung des Vorsitzenden, daß die Vereidigung unterbleiben solle, betrachtet werden kann. Allenfalls kann daher diese Frage Gegenstand der Entscheidung des Bundesgerichtshofs sein.

2. Jedoch ist nicht dargetan, daß das vorlegende Gericht an der beabsichtigten Entscheidung gehindert wäre. Zu Unrecht entnimmt es dem Urteil des Oberlandesgerichts in Braunschweig die Auffassung, die Entlassung eines Zeugen enthalte stets oder regelmäßig die stillschweigende Anordnung des Vorsitzenden, daß der Zeuge unvereidigt bleiben solle. Jenes Urteil beruht vielmehr zweifelsfrei auf einer tatsächlichen Würdigung des prozessualen Geschehens im Einzelfall.

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Allerdings liegt ihm die - nicht näher ausgeführte - Ansicht zugrunde, daß ein Verfahren des Vorsitzenden, wie es hier in Rede steht, überhaupt als Anordnung der Nichtvereidigung gewertet werden kann. Demgegenüber will das vorlegende Oberlandesgericht ersichtlich eine solche Möglichkeit verneinen, Dies begründet an sich die Vorlagepflicht nach § 121 Abs. 2 GVG (BGHSt 11, 31, 34). Indessen fehlt insoweit die hier unentbehrliche Stellungnahme des vorlegenden Gerichts dazu, ob die Vorlegungsfrage im Hinblick auf die besondere Sachverhaltsgestaltung des Falles entscheidungserheblich ist.

Nach der dienstlichen Äußerung des Vorsitzenden der Strafkammer liegt es nahe, daß der Zeuge St#- @B die Richtigkeit seiner Aussage unter Berufung auf den früher geleisteten Eid versichert hat, im Rechtssinne also vereidigt worden ist (§ 67 StPO). Verhielte es sich so, dann könnte von einer stillschweigenden Anordnung des Vorsitzenden, den Zeugen nicht zu vereidigen, schon mangels eines entsprechenden Willens des Richters nicht die Rede sein, Vielmehr wäre die Vereidigung, wie der Bundesgerichtshof für einen solchen Fall entschieden hat (Urteil vom 5. November 1974 -

5 StR 289/74), kraft der Vorschrift des § 274 StPO versehentlich unterblieben. Damit aber läge ein Sachverhalt vor, bei dem sich die vorgelegte Rechtsfrage nicht stellt; seine rechtlichen Konsequenzen sind zudem durch die erwähnte Entscheidung des Bundesgerichtshofs mit entsprechenden Folgen für die Vorlagepflicht klargestellt (BGHSt 19, 387, 388; Schäfer in Löwe/Rosenberg, StPO, 22. Aufl. Anm. 21 b zu § 121 GVG).

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Die Sache ist daher an das Oberlandesgericht zurückzugeben. Die Entscheidung entspricht im Ergebnis dem Antrag des Generalbundesanwalts.

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