BGH Urteil vom 19.06.1975 – 5 StR 203/73

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BUNDESGERICHTSHON

IM NAMEN DES VOLKES

in der Strafsache

gegen

1. den Kaufmann Art D aus , geboren am iD 935 in A Norwegen),

zur Zeit in Untersuchungshaft,

2. den Kaufmann Jan F aus EEE , geboren am 1935 in Norwegen),

wegen Verstoßes gegen das Betäubungsmittelgesetz

Der 5.Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 19.Juni 1975, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Prof.Dr.Sarstedt,

die Richter am Bundesgerichtshof Siemer Schmitt Herrmann Fleischmann als beisitzende Richter,

Bundesanwalt Dr (my

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt Dr. 2: ED

als Verteidiger des Angeklagten Di,

Justizangestellte (nn

als Urkundsbear:tin der Geschäftsstelle,

für Recht‘ erkannt:

Frger

Die Revisionen der Staatsanwaltschaft und des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts in Hamburg vom 16.November 1972 werden verwörfen,.

Der Schuldspruch gegen den Angeklagten

ryarrd wird dahin geändert, daß dieser

ngeklagte wegen Beihilfe zur Einfuhr von Haschisch verurteilt ist (§§ 9, 11 Abs.1

_ Nr.6a BetmG, § 49 StGB).

..Der Angeklagte D hat die Kosten seines 'Rechtsmittels zu tragen. Die Kosten der Revision der Staatsanwaltschaft und die durch sie entstandenen notwendigen Auslagen

der Angeklagten Dip und To fallen der Landeskasse zur Last.

- Von Rechts wegen -

Gr ünde

Das Landgericht hat dia Angeklagten wegen Verstoßcos gegen das Betäubungsnittelgesetz verurteilt, Hiergegen haben der Angeklaste WW uni die Staatsanwaltschaft Revision eingelegt, letztere zu Ungunsten der beiden Angeklagten. Die Rechtsmittel haben keinen Erfolg.

I. Die Revision des Angeklagten Ds 1. Verfahrensbeschwerden

a) Die Aufklärungsrüge kann nicht auf (angebliche) Widersprüche zwischen Protckoll und Urteilsgründen gestützt werden ( BGH NJW 1366,63); grundsätzlich auch nicht darauf, daß der Tatric!ter es unterlassen habe, einzelne Fragen an den Angelrlagten zu stellen. Die Revision teilt nicht einmal mit, welche Fragen nach ihrer Auffassung an den Angeklagten gerichtet werden

sollten.

b) Das Landgericht hat den Antrag des Verteidigers, den Angeklagten zusätzlich durch die Universitätsklinik untersuchen zu lassen, ohne Rechtsfehler abgelehnt. Die Urteilsgründe und die Sitzungsnieder-- schrift erweisen, daß der Sachverständige Dr.Jessel in der Hauptverhandlung ein eingehendes Gutachten über den Geisteszustand des Angeklagten erstattet hat. Ob hierfür. die Untersuchung des: Angeklagten in einer Krankenanstalt oder mit bestimmten Mitteln erforderlich war, muß grundsätzlich dem fachlichen Ermessen des Gutachters überlassen bleiben. Daß er bestimmte

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Untersuchungsmethoden bewußt nicht angewendet hat, stellt seine Sachkunde nicht in Frage. Was der Beschwerdeführer als "unzutreffende Voraussetzungen" des Gutachtens bezeichnst, sind in Wirklichkeit dessen Ergebnisse, die er für unzutreffend hält.

2. Sachrüge

a) Das Landgericht hat den Angeklagten Tg zu Recht wegen vollendeter Einfuhr von Betäubungsmitteln verurteilt. Der Angeklagte hatte Gepäckstücke, deren Inhalt als "persönliche Effekten" deklariert war, aus dem Ausland nach Hambur; einfliegen lassen. Damit war die Einfuhr vollendet. Naß der Angeklagte die Gepäck-Stücke auf dem Flughafen nicht in Empfang nahm, sie vielmehr unter Zollverschluß zur vorübergehenden Aufbewahrung in den Hamiurger Freihafen schaffen ließ, ändert an diesen Ergebnis nichts.

b) was die Revision gegen die Verurteilung des Angeklagten, ‚DB = 15 Täter einwendet, findet in den allein maßgeblichen Urteilsgründen keine Stütze. Es mag sein, daß der Angeklagte das Rauschgift für einen anderen Händler nach Deutschland geschafft hat. Er selbst hatte jedoch das Haschisch im Ausland abgeschickt, es vom Flugplatz in den Freihafen leiten lassen und wollte es dort abholen. Für die "erfolgreiche Transaktion" sollte er 40. 000 DM bekommen. Bei so selbständiger Tätigkeit und einem Entgelt, das nicht einer Entlohnung, sondern einer Beteiligung entsprach, hat das Lanägericht den Angeklagten mit Recht als Täter angesehen.

e) Die Stra fmumessung & ist rechtlich bedenkenfrei. | Das gilt auch für die Annahme eines besonders schweren Falles nach § 11 Abs.4 Nr.6a BetmG.

II.

Die Revision der Staatsanwaltschaft, mit der die Sachrüge erhoben wird, blei:t im Ergebnis erfolglos.

1. Allerdings enthält das Urteil einen sachlichrechtlichen Mangel, auf den die Revision nicht hinweist.

a) Der Angeklagte FW üAurfte nicht wegen Beihilfe "an dem (untauglichen) Versuch des Angeklagten DEEB ... , Gas Haschisch zu besitzen", verurteilt werden. Das ging schon deshalb nicht an, weil das versuchte Vergehen nach 8 11 Abs.1 Nr.6b Betm@ nicht strafbar ist (§ 11 Abs.2). Dieses Vergehen wird auch im besonders schweren Fall des § 11 Abs.4 Nr.5 nicht zum "qualifizierten Tatbestand" und damit zum "Verbrechen im Sinne des $ ! StGB". Das Landgericht hat in diesem Zusammenhang den Absatz 4 des § 1 StGB übersehen.

b) Dagegen ergeben die Lückenlosen Feststellungen einwandfrei, daß der Angeklag ste Bi Kon Mitangeklagten DM vei der Finfuhr des Haschisch geholfen hat. Das Landgericht nimmt zwar an, FD habe DW erst "nach" der Einfuhr unterstützt. Das trifft jedoch bei den besonderen Umständen des Falles nicht. zu. Die Einfuhr war allerdings vollendet, als die Gepäckstücke mit dem Rauschgift auf ‚dem Hamburger Flughafen unter falscher Deklarierung eintrafen. Sie war aber hoch nicht beendet. Dahle hatte nämlich das. Gepäck weder in Empfang genommen noch dessen Inhalt geprüft, hatte es vielmehr unmittelbar vom Flugplatz "unter Zollverschluß in den Hanburger Freihafen geleitet, um es dort vorübergehend aufzubewahren und anschließend heimlich fortzuschaffen. Er "pedrängte" den Angeklagten TB ortlaufend, ihm bei der Weiterbeförderung

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behilflich zu sein. Die Ware hatte daher ersichtlich ihren Bestimmungsort noch nicht erreicht, war mithin nicht "zur Ruhe gekommen". Die verbotene Einfuhr war demnach noch nicht beenäet.

c) An ihr hat der Angeklagte To teilgenommen, indem er mit MP die Gepäckstücke aus dem Lager im Freihafen herausholte. Diese Unterstützung ist nicht als Beitrag zur versuchten, sondern zur vollendeten Tat zu werten. Zwar hatte der Zoll bereits auf dem Flugplatz das Haschisch durch Ziegelsteine ersetzt. Der Angeklagte DEE zing jedoch davon aus, daß die Gepäckstücke nach wie vor Haschisch enthielten. Der Angeklagte TB rechnete jedenfalls damit und. war "auf alle Fälle entschlossen", sie mit DW aus dem Lagerraum zu holen (UA S.11). In einem solchen Falle ist der untaugliche Versuch der Vollendung gleichzusetzen (§ 12 BetmG).

” a) Mit zutreffender Begründung hat es das Landgericht abgelehnt, den Angeklagten Tw.ais Täter zu bestrafen. Was die Revision der Staatsanwaltschaft hiergegen vorbringt, ist abwegig. Nach den Feststellungen hat TB zerade nicht selbständig gehandelt und den Geschehensablauf nicht mitbeherrscht. Er hat sich vielmehr von DB nur nach langem Widerstreben und ohne eigenes Interesse einspannen lassen, Gepäckstücke

zu verlagern, "die DE, wie die Staatsanwaltschaft selbst hervorhebt, "auch ohne sein Zutun erhalten haben würde", u

..e) Da die Feststellungen erschöpfend sind, konnte der Senat von sich aus in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO den Schuldspruch ändern. § 265 Abs.1 StPO steht dem ausnahnms ‚weise nicht entgegen. Der

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Angeklagte FW hätte sich gegen den Vorwurf der Beihilfe zur Einfuhr von Rauschgift hier nicht anders und wirksamer verteidigen können, als er es gegen die Anklage wegen Erwerbs und Tesitzes von Haschisch getan hat.

f) Trotz der Änderung des Schuldspruches konnte der Strafausspruch gegen den Angeklagten a] bestehenbleiben. Das Landgericht hat es nämlich ausdrücklich "abgelehnt, ven der Strafmilderungsmöglichkeit des § 44 StGB Gebrauch zu machen", mithin den Strafrahmen der vollendeten Tat zugrunde gelegt, der für die Nummerr. 5 und 6a des § 11 Abs.4 BetnG derselbe ist.

s) Die Vollstreckung der gegen den Angeklagten To erkannten Strafe tat das Landgericht nach § 23 Abs.2 StGB zur Bewährung ausgesetzt. Das ist rechtlich nicht zu beanstanden. Die Strafkamnmer hat den Ausnahmecharakter dieser Vorschrift nicht verkannt und einwandfrei dargelegt, worin sie die Konfliktlage des Angeklagten TED 3 = schen hat. Was die Revision der Staatsanwaltschaft ‚hiers zegen vorbringt, ist offensichtlich unbegründet.

on 2. Zu Unrecht meint die Staatsanwaltschaft, der Angeklagte. _) hätte wegen Abgebens, beide, Angeklagten hätten überdies verurteilt werden müssen, weil sie das Haschisch in Verkehr gebracht hätten. Dafür geben die Feststellungen nichts her. Die Angeklagten haben lediglich Gepäckstücke, in denen sie Haschisch vermuteten, aus einen ‚lager abgeholt, um sie in ein anderes zu schaffen. Das. war eine bloße Weiterbeförderung der noch nicht zur Ruhe gekommenen Gepäckstücke, mithin. ein ‚Teil der nichtbeendeten Einfuhr. Der Gewahrsam an dem vermeintlichen Rauschgift oder die Verfügungsgewalt darüber wurde durch diese

Handlung nicht beeinflußt, u

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3. Die Strafkammer hatte auch keinen Anlaß, sich ausdrücklich mit der Frage auseinanderzusetzen, ob der Angeklagte DEE gewerbsmäßig gehandelt habe. Auch die Staatsanwaltschaft führt keine Umstände an, die zu einer solchen Prüfung in den Urteilsgründen gezwungen hätten. Der allgemeine Hinweis auf die "geradezu geschäftsmäßige Beschaffung, Einfuhr und Weitergabe" enthält lediglich eine unklare Wertung, die überdies durch die Feststellungen nicht gerechtfertigt wird.

Die Entscheidung entspricht dem Antrag des Generalbundesanwalts.

Sarstedt Siener Schmitt Herrmann Fleischmann

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