BGH Urteil vom 16.10.1974 – 2 StR 380/74

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

2 StR 380/74 URTEIL 16.10

in der Strafsache gegen

1. den technischen Betriebsleiter Alfred Erich E EEE

aus DEE, geboren am EEE 1930 in vu,

Ostpreußen,

2. den Kaufmann Alfred Gustav PB zus VB. geboren am EEE 1925 ir rem,

wegen Diebstahls u.a.

Der 2, Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 16. Oktober 1974, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Schumacher, die Richter am Bundesgerichtshof

Kirchhof

Dr. Müller Baumgarten Dr. Meyer

als beisitzende Richter,

Staatsanwalt ee)

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt Dr. Mipaus up

als Verteidiger des Angeklagten GEEEEEEEB

Justizangestellte 0]

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

.

Die Revisionen der Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts in Hanau vom 15. Januar 1974 werden verworfen.

Jeder Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen

- 3.

Gründe;zs

Das Landgericht hat den Angeklagten EEE wegen fortgesetzten gewerbsmäßig begangenen Diebstahls zu einem Jahr und sechs Monaten, den Angeklagten Pi wegen fortgesetzter gewerbsmäßiger Hehlerei zu einem Jahr und drei Monaten Freiheitsstrafe verurteilt. Der Angeklagte EEE var technischer Leiter eines Betriebes in Gg-EEE bei HEEW, ser Berufskleidung aus Blauköper herstellt, Er entwendete von Juli 1969 bis November 1972 aufgrund eines vorgefaßten Entschlusses in mindestens 72 Einzelfällen etwas weniger als 6.000 dort gefertigte Kleidungsstücke aus den ihm zugänglichen Betriebsräumen. Er verkaufte sie mit Ausnahme eines geringfügigen Postens, der an andere Abnehmer ging, jeweils dem Angeklagten P@- WEB. Der Angeklagte PM war sich spätestens seit April 1970 darüber im klaren, daß der Angeklagte TED die Sachen seinem Arbeitgeber stahl. Er entschloß sich jedoch, die Arbeitskleidung weiter abzunehmen; er kaufte dann in mindestens 63 Einzelakten rund 5.600 Stücke. Beide Angeklagte wollten sich auf diese Weise eine möglichst lange dauernde Einnahmequelle verschaffen.

Die Angeklagten haben gegen das Urteil Revision eingelegt. Sie rügen die Verletzung förmlichen und sachlichen Rechts. Die Rechtsmittel haben keinen Erfolg.

Il. Verfahrensrügen.

1. In der Hauptverhandlung hat der Verteidiger des Angeklagten PB unter anderem folgenden Hilfsbeweisamtrag gestellt:

"Zum Beweis dafür, daß die von dem Angeklagten P weiterverkaufte Blauköperwaren zu 80 % II. und III,

Wahl war und allenfalls zu 9,-- DM hätte eingekauft werden können die unter ziff. 1 a bis c benannten Zeugen" (drei Kunden des Angeklagten Pei) .

Der Verteidiger des Angeklagten EB schloß sich diesem Antrag an. Die Strafkammer hat den Antrag abgelehnt. Sie hat die unter Beweis gestellten Tatsachen

als für die Entscheidung ohne Bedeutung angesehen, weil, auch wenn sie zutreffen sollten, die Einlassung des Angeklagten ED dadurch nicht berührt würde, er habe dem Angeklagten PWnöchstens zu 10 % Ausschußware, im übrigen aber fehlerfreie neue Kleidungsstücke geliefert. Beide Angeklagte sehen in der Ablehnung des Antrags einen Verfahrensverstoß. Der Antrag habe sich ersichtlich auf die vom Angeklagten BD] gestohlene Ware bezogen, jedenfalls sei dies sein der Strafkammer erkennbarer Sinn gewesen; die Strafkammer hätte bei Zweifeln auf eine Klarstellung des Antrags hinwirken müssen. Die Revisionen behaupten, der Angeklagte PO Habe ausschließlich vom Angeklagten EEE Biauköperware bezogen; so habe sich der Angeklagte PEEW in der Hauptverhandlung eingelassen. Beide Angeklagte beanstanden darüber hinaus, daß die Strafkammer bezüglich der Behauptung, Blauköperware der in Frage stehenden Art in zweiter und dritter Wahl habe zu 9,-- DM das Stück eingekauft werden können, über den Beweisamtrag nicht entschieden habe. Die Rüge dringt nicht durch.

Der Beweisamtrag ist so zu verstehen, wie ihn auch die Strafkammer aufgefaßt hat, daß er sich nämlich auf die

- im Hinblick auf fehlerhafte und fehlerfreie Stücke möglicherweise ganz anders zusammengesetzte - vom Angeklagten PO veräußerte Ware, nicht aber auf die vom Angeklagten EEE gelieferte Bekleidung bezieht. Der Antrag enthält keinen Anhalt, daß die weiterverkaufte Blauköperware ausschließlich von FW stannte und sich daher mit der von diesem gestohlenen Warenmenge deckte, Für die Auffassung der Strafkammer spricht der eindeutige Wortlaut des Antrags und der Inhalt der übrigen im gleichen Zusammenhang gestellten Hilfsbeweisamträge. So wurde im Antrag 1 unter Beweis gestellt, daß für sämtliche Lieferungen an die drei hier bedeutsamen Kunden des Angeklagten PB Auszangsrechnungen erstellt wurden. Auch dabei spielte also nur das Verhältnis Po zu seinen Abnehnmern eine Rolle. Daß Arbeitskleidung nicht nur von Angeklagten EM kan, ist Grundlage der Hilfsbeweisamträge 2 und h. Dort wurde gerade behauptet, daß der Angeklagte POEEEEED von anderen Firmen Restposten bezogen und allein im Jahre 1972 etwa 17.000 Stück Arbeitskleidung verkauft hat, während ihm der Angeklagte EB von Sonmer 1969 bis November 1972 insgesamt nicht mehr als

6.000 Stück verschafft hat. Eine Auslegung der Beweisbehauptung (entgegen dem Wortlaut) dahin, daß der Angeklagte EEE zu 30 % Blauköperware zweiter und dritter Wahl geliefert habe, konnte sich schon deshalb nicht aufdrängen, weil die benannten Zeugen (Kunden des Angeklagten PO mangels eigener Wahrnehmung ersichtlich nicht geeignet waren, über die Geschäftsverhältnisse zwischen den beiden Angeklagten wesentliche Aussagen zu machen. Ob die geringerwertige Ware für 9,-- DM oder mehr zu haben war, hatte keine wesentliche Bedeutung, da der Angeklagte PO für alle Waren überhaupt nur 6,-- DM pro Stück zahlte.

Der Inhalt des Beweisamtrags steht hiernach auch nicht in Widerspruch zu der Einlassung des Angeklagten

EEE, er habe dem Angeklagten PB zu 90 % fehlerfreie Bekleidung geliefert.

Danach kann die von dem Angeklagten PO für dieselben Tatsachenbehauptungen erhobene Aufklärungsrü- . ge gleichfalls keinen Erfolg haben.

2. Der Verteidiger des Angeklagten Pi nat in der Hauptverhandlung hilfsweise die Vernehmung zweier

Zeugen zum Beweise dafür beantragt, daß der Angeklagte Po von anderen Firmen Restposten bezogen habe "und hierfür teilweise keine Rechnungen, sondern nur Zahlungsbelege erstellt wurden", Die Strafkammer hat den Antrag abgelehnt, weil die behauptete Tatsache für die Entscheidung keine Bedeutung habe. Die Revision des Angeklagten PO sreift dies vergeblich an. Das Urteil sieht ein Indiz für die Kenntnis des Angeklagten PB von der strafbaren Herkunft der Arbeitskleidung nicht darin, daß keine Rechnungen vorhanden waren, sondern darin, daß - im Gegensatz zu den .Käufen bei anderen Lieferanten - ausnahmslos überhaupt- keine schriftlichen Belege, seien es Rechnungen, Lieferscheine oder Quittungen, über die zwischen den Angeklagten geschlossenen Geschäfte erteilt wurden. Die in gleiche Richtung zielende Aufklärungsrüge bleibt daher ebenfalls erfolglos.

3. Die Strafkammer hat den Angeklagten EB vor Schluß der Beweisaufnahme darauf hingewiesen, daß er "wegen schweren Diebstahls gem. § 243 Ziffer 3 StGB verurteilt werden kann." Die Bestimmung war in Anklage und Eröffnungsbeschluß nicht erwähnt, Der Angeklagte EEE

rügt vergeblich den Hinweis als unzureichend. Auf BGHSt 13, 320, 324 wird verwiesen. Seine Behauptung,

es sei ihm und seinem Verteidiger danach keine Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben worden, wird durch das Protokoll widerlegt.

4. Der Angeklagte PD beanstandet auch die Verletzung der §§ 265 Abs. 2, 337 StPO, Die - übrigens unbegründete - Rüge ist unzulässig, da sie nicht den Anforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO entspricht,

II. Sachrügen,

Die Prüfung des Urteils auf die Sachrügen hat keinen Rechtsfehler ergeben. Der Erörterung bedürfen nur folgende Punkte:

1. Die Strafkammer hat rechtlich einwandfrei festgestellt, daß der Angeklagte El des fortgesetzten gewerbsmäßigen Diebstahls schuldig ist. Hierzu ist noch auf folgendes hinzuweisen: \

Wie der Senat unter Aufgabe seiner bisherigen Rechtsprechung durch das zur Veröffentlichung bestimmte Urteil vom 9. Oktober 1974 - 2 StR 485/73 - entschieden hat, ist Gewerbsmäßigkeit nicht ausgeschlossen, wenn der Täter nur eine einzige fortgesetzte Handlung vorhat.

Die Anwendung von § 243 Nr. 3 StGB scheitert auch nicht daran, daß diese Zumessungsregel (BGHSt 23, 254, 257) erst am 1. April 1970 in Kraft getreten ist (Art. 1 Nr. 66, Art. 105 Nr. 2 1. StrRG vom 25. Juni 1969 - BGBl. I S, 645 -), während die ersten Einzelakte der

zutreffend bejahten fortgesetzten Handlung vor diesem Zeitpunkt begangen sind. § 2 Abs. 2 Satz 2 StGB greift nicht ein. Vielmehr ist die Tat des Angeklagten EiEEED im ganzen nach derjenigen gesetzlichen Bestimmung zu beurteilen, die zur Zeit der Begehung der letzten Einzelhandlung in Geltung war (vgl. BGH bei Dallinger MDR 1967, 12).

2. Die sachlichrechtlichen Angriffe der Revision PO zesen das Urteil gehen schon deshalb fehl, weil die Strafkammer den Hehlereivorsatz nicht über die Beweisregel des § 259 Abs. 1 StGB festgestellt hat (vgl. zur Bedeutung der Beweisregel RGSt 55, 204,

206 ff; BGHSt 2, 146; BGH NUW 1955, 350). Vielmehr kommt die Strafkammer auf Grund einer rechtsfehlerfreien Beweiswürdigung unmittelbar zu der Überzeugung, daß der Angeklagte POEEEEED spätestens seit April 1970 die Herkunft der gelieferten Kleidung aus Diebstählen gekannt hat.

Die Schadensberechnung ist nicht zu beanstanden.

N Die im Urteil nicht näher mitgeteilten und deshalb auch im Hinblick auf ihre Verwertbarkeit nicht

überprüfbaren Vorstrafen des Angeklagten FED sin. auf die Strafzumessung ohne Einfluß geblieben.

Schumacher Kirchhof Müller

Baumgarten Meyer