BGH Urteil vom 09.10.1974 – 2 StR 485/73

Nachschlagewerk: ja nicht zu II BGHSt: Ja

Vorbem. z. StGB 1969 § 73 - Fortsetzungszusammenhang; AbgOo § 397; StGB 1969 § 260

a) Ein Gesamtvorsatz im Sinne der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zur fortgesetzten Handlung kommt auch dann in Betracht, wenn die Tat von vornherein bis in alle Einzelheiten geplant ist und zum Ziel hat, in kürzeren Zeitabständen dasselbe Rechtsgut auf immer dieselbe Art und Weise so lange wie möglich zu verletzen (im Anschluß an BGHSt 12, 148).

b) Gewerbsmäßigkeit kann auch vorliegen, wenn der Täter

ohne Wiederholungsabsicht (nur) eine fortgesetzte Handlung begangen hat.

BGH, Urt. v. 9. Oktober 1974 - 2 StR 485/73 - LG Darmstadt

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

2_StR 485/73 URTEIL

in der Strafsache

gegen

1. den Speditionskaufmann Lothar Dieter F ED

aus NO. setoren cn GE 1937 in EEE

2. den Gepäckträger Otto K EB aus FE, geboren am GE 192: ir MEN Kreis FO,

wegen gewerbsmäßigen Schmuggels u.a.

Der 2, Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 9. Oktober 1974, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Schumacher,

die Richter am Bundesgerichtshof Kirchhof Dr. Müller Baumgarten Dr. Meyer

als beisitzende Richter,

Bundesanwalt EEE

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt Dr. gg au: EEE

als Verteidiger des Angeklagten Fe,

Rechtsanwalt GEB :.: u

als Verteidiger des Angeklagten KB,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Die Revisionen der Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts in Darmstadt vom 8, Dezember 1972 werden verworfen.

Jeder Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen

- 3 -

Im Frühjahr 1970 faßten die in finanzielle Bedrängnis geratenen, inzwischen rechtskräftig verurteilten Kaufleute Kp und PEEEED gemeinsam mit dem Angeklagten FD, damals Niederlassungsleiter der Luftfrachtabteilung der Firma "Alp EB Company m.b.H." auf dem Flughafen Frankfurt/Main, den Entschluß, Gold in die Bundesrepublik einzuführen, ohne die hierbei anfallende Einfuhrumsatzsteuer zu entrichten, und dann das Gold in der Bundesrepublik unter Berechnung dieser Steuer wieder zu verkaufen. Die von den Käufern gezahlte Steuer sollte nicht an die zuständigen Behörden abgeführt werden, sondern den Beteiligten als "Gewinn" verbleiben. Von ihm sollten nach Abzug der Unkosten Kre. Pe un: FB je ein Drittel erhalten. Im einzelnen wurde Kr die Aufgabe übertragen, in der Schweiz größere Mengen Goldes zu kaufen und als Passagier von Linienflugzeugen unter Umgehung des Zolls in die Bundesrepublik zu bringen; PEEEB übernann es, das Gold jeweils unter Berechnung der Umsatzsteuer an Banken zu verkaufen; FB sollte gefälschte Belege des Inhalts besorgen, daß das Gold zollamtlich zum freien Verkauf abgefertigt war, daß die bei der Einfuhr angefallene Umsatzsteuer entrichtet war und daß PEEEEW das Gold ordnungsgemäß erworben hatte, Die Belege sollten den Käufern und, falls notwendig, bei Steuerforderungen dem Finanzamt vorgelegt werden.

In Ausführung des Planes brachten in der Zeit von Anfang April 1970 bis Anfang März 1971 Kr oder von ihm Beauftragte in mindestens 200 Fällen insgesamt 5 464 kg ordnungsgemäß gekauftes und zur Ausfuhr angemeldetes Barren-

ro.

gold mit einem Gesamtwert von damals 23,9 Millionen DM

in Linienflugzeugen aus der Schweiz in die Bundesrepublik, ohne die Einfuhrumsatzsteuer in Höhe von mindestens 2,5 Millionen DM zu entrichten. Die ersten Goldkäufe, für die noch kein Geld vorhanden war, bezahlte Kr mit Schecks, die auf seine Bank gezogen waren und auf deren Rückseite der Angeklagte FEB, ohne hierzu von seiner Geschäftsleitung ermächtigt gewesen zu sein, den Stempel der AED FEB Company angebracht hatte. Bis diese Schecks zur Einlösung vorgelegt wurden, hatte Kr aus dem von Pos bein planmäßigen Verkauf des Goldes erzielten Erlös für ein entsprechendes Guthaben auf seinem Konto gesorgt. Das Gold wurde stets bei derselben Schweizer Bank gekauft und von PAREERED zum Teil an zwei deutsche Banken, zum Teil an die Zweignie-

derlassung der Din TED verkauft.

Auf dem Flughafen Frankfurt/Main wurden von den Tätern mit Erfolg Vorsichtsmaßnahmen getroffen, um die Entdeckung des Goldes zu verhindern und sein ungehindertes Wegbringen aus dem Flughafen zu gewährleisten, Dabei wurde der Angeklagte KM eingeschaltet, der zur Tatzeit schon zehn Jahre selbständiger Gepäckträger auf dem Flughafen war und als solcher Gelegenheit hatte, das Flughafengelände durch einen besonderen Ausgang zu verlassen. K@Bschleuste auf diese Weise in Kenntnis aller Umstände Gold in mindestens 140 Fällen durch die Zollkontrolle,

Beim Verkauf des Goldes in Deutschland wurden Zollantrags- und Anmeldeformulare verwendet, die der Angeklagte FB nit unrichtigen Angaben und erdichteten Unterschriften versehen hatte. FB drückte außerdem einen Dienststenm-

pel bei; das Siegel war ihm auf Grund wahrheitswidriger Angaben von einem ihm bekannten Zollbeamten vorübergehend ausgehändigt worden,

Die Strafkammer hat den Angeklagten Fi wegen fortgesetzten gemeinschaftlichen gewerbsmäßigen Schmuggels in Tateinheit mit fortgesetzter gemeinschaftlicher Urkundenfälschung zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und einer Geldstrafe von 25 000.- DM, den Angeklagten KB wegen fortgesetzter Beihilfe zum fortgesetzten gemeinschaftlichen gewerbsmäßigen Schmuggel zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und drei Monaten sowie zu einer Geldstrafe von 20 000.- DM verurteilt, Hiergegen haben die Angeklagten Revision eingelegt. Ihre mit der Sachbeschwerde begründeten Rechtsmittel bleiben ohne Erfolg.

I. Die Revision des Angeklagten a] beanstandet zu

Unrecht die Auffassung der Strafkammer, daß der Beschwerdeführer Mittäter und nicht nur Gehilfe der frliheren Mitangeklagten Kran und FEED gewesen sei; die Ausführungen der Strafkammer hierzu begegnen keinen rechtlichen Bedenken. Auch im übrigen ergibt die Prüfung des Schuldspruchs keinen den Angeklagten beschwerenden Rechtsfehler. Die Strafkammer geht insbesondere zutreffend davon aus, daß sich der Angeklagte in Tateinheit mit Urkundenfälschung des "fortgesetzten" und "gewerbsmäßigen" Schmuggels schuldig gemacht hat.

1. Der Fortsetzungszusammenhang zwischen den dem Beschwerdeführer vorgeworfenen Einzelhandlungen folgt rechtlich bedenkenfrei aus den Feststellungen. Danach war der An-

geklagte von vornherein entschlossen, gemeinsam mit Kr und PER so viel und so lange wie möglich in kurzen zeitlichen Abständen immer wieder auf die gleiche Art und Weise Gold mit Linienflugzeugen aus der Schweiz nach Deutschland zu bringen und hier unter Umgehung der Steuergesetze wieder zu veräußern (UA S. 21, 128). Hieraus ergeben sich alle Merkmale des vom Bundesgerichtshof in ständiger Rechtsprechung für eine fortgesetzte Handlung geforderten Gesamtvorsatzes, der die geplante Tat zwar nicht in allen Einzelheiten, aber mindestens insoweit vorweg umfassen muß, als das zu verletzende Rechtsgut und sein Träger, ferner Ort, Zeit und ungefähre Begehung der Tat in Betracht kommen (BGHSt 1, 313, 315).

Der Gesamtvorsatz ist hier nicht etwa deshalb ausgeschlossen, weil für die Täter beim Beginn der Tat noch nicht abzusehen war, wie lange sie die Möglichkeit haben würden, unentdeckt den Goldschmuggel zu betreiben. Wohl setzt die Annahme einer fortgesetzten Handlung auch voraus, daß ihre Einzelakte zueinander in enger zeitlicher Beziehung stehen. Das besagt indessen nicht,daß schon beim Beginn des ersten Teilaktes das genaue oder auch nur einigermaßen bestimmte zeitliche Ende des letzten Teilaktes feststehen muß (vgl. BGHSt 19, 323; 23, 33). So wird eine fortgesetzte Handlung schwerlich verneint werden können, wenn der untreue Kassenführer sich durch stets gleichbleibende Fälschungen der Buchungsunterlagen eine ständige Einnahmequelle verschaffen will und ihm dies über Monate oder sogar Jahre hinweg gelingt, bis schließlich sein Handeln bei einer Prüfung der Bücher aufgedeckt wird. In solchen Fällen darf allerdings beim Täter nicht nur eine all-

gemeine, unbestimmte Tatbereitschaft bestehen; er muß vielmehr entschlossen sein, dieselbe konkrete Handlung in engem zeitlichen Zusammenhang immer wieder zu begehen. Ein Gesamtvorsatz kommt hiernach auch dann in Betracht, wenn die Tat von vornherein bis in alle Einzelheiten geplant ist und zum Ziel hat, in kürzeren Zeitabständen dasselbe Rechtsgut auf immer dieselbe Art und Weise "so lange wie möglich" zu verletzen (so im Grundsatz bereits BGHSt 12, 148, 155, 156). Alle diese Voraussetzungen änd hier erfüllt.

2. Auch gegen die Verurteilung wegen gewerbsmäßigen Schmuggels bestehen keine rechtlichen Bedenken, Ihr steht insbesondere nicht entgegen, daß es sich um eine fortgesetzte Handlung, also im Rechtssinne nur "eine"

Tat gehandelt hat. Das Reichsgericht hat in RGSt 58, 19 (vor allem S. 2i, 23) mit eingehender Begründung entschieden, daß "Gewerbsmäßigkeit und Fortsetzungszusammenhang einander rechtsgrundsätzlich nicht ausschließen, und daß die Frage, ob und inwieweit beide im einzelnen Falle gleichzeitig gegeben sind, lediglich davon abhängt, ob und inwieweit die beiderseitigen Voraussetzungen gleichzeitig erfüllt sind und erfüllt bleiben". Der erkennende Senat schließt sich der Auffassung des Reichsgerichts ohne Einschränkung an. Er sieht keinen Grund, der es rechtfertigen könnte, einen von vornherein zu wiederholtem Handeln entschlossenen, also besonders bedenkenlosen Täter nur deshalb nicht wegen gewerbsmäßigen Handelns zu verurteilen, weil dieser - auch - den Gesamtvorsatz hat,

sich die "fortlaufende Einnahmequelle von mindestens einiger Dauer" in mehreren Einzelakten einer (von ihm selbst selten zutreffend als solche beurteilten) fortge-

setzten Handlung zu verschaffen. Nicht übersehen werden kann dabei, daß die fortgesetzte Handlung nur im rechtlichen, nicht aber im natürlichen Sinn "eine" Tat ist, die sich aus mehreren stets vom Vorsatz des Täters getragenen Verletzungen desselben Rechtsgutes zusammensetzt, aus denen der Täter immer wieder neue materielle Vorteile ziehen kann.

Gewerbsmäßigkeit kann mithin auch dann vorliegen, wenn dem Täter "nur" eine fortgesetzte Handlung zur Last liegt und sein Wille auch nicht auf die Begehung weiterer im Verhältnis zur Fortsetzungstat selbständiger Handlungen gerichtet war. Voraussetzung ist dann jedoch stets, daß bei der Begehung der Einzelhandlungen sowohl die Voraussetzungen des Gesamtvorsatzes als auch der Gewerbsmäßigkeit erfüllt sind. Der Gesamtvorsatz allein kann niemals genügen, um das Merkmal auch der Gewerbsmäßigkeit zu verwirklichen.

Der Senat gibt damit seine in mehreren früheren Entscheidungen zum Ausdruck gebrachte entgegenstehende Meinung auf. Der 1., 3. und 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs sind ihm auf Anfrage ausdrücklich beigetreten. Der 5, Strafsenat hat zu erkennen gegeben, daß er der Auffassung zuneigt, Gewerbsmäßigkeit sei bei einer fortgesetzten Handlung des Täters regelmäßig ausgeschlossen. Insoweit bedarf es indessen nicht der Anrufung des Großen Senats, da bisher keine den erkennenden Senat bindende Entscheidung des 5. Strafsenats bekannt geworden ist, die über rechtliche Hinweise hinaus auf der abweichenden Meinung beruht; dies gilt auch für das bei Dallinger MDR 1966, 24 mitgeteilte Urteil.

3. Auch der Strafausspruch gibt zu rechtlichen Bedenken keinen Anlaß,

II. Die Prüfung des Urteils auf Grund der Revisions-

rechtfertigung des Angeklagten Kinat ebenfalls keinen

Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. Der Strafausspruch hält sich in den Grenzen des tatrichterlichen Ermessens. Die angeblichen Widersprüche liegen nicht vor.

Schumacher Kirchhof Müller Baumgarten Meyer