BGH Urteil vom 09.10.1973 – 4 StR 482/73

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

4 StR 482/73 URTEIL 4,40.723

in der Strafsache

gegen

den Kaufmann Heinric Sp aus C u, geboren ar EEE 1925 in KW, zur Zeit in Untersuchungshaft,

wegen Betrugs u.a.

ER

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 9. Oktober 1973, an der teilgenommen haben:

Richter am Bundesgerichtshof Börtzler als Vorsitzender, die Richter am Bundesgerichtshof Mayr Dr. Dr. Spiegel Hürxthal Dr. Knoblich als beisitzende Richter,

Bundesanwalt u»

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt mm, EEE,

als Verteidiger, Justizangestellterggsn als Urkundsbeanmter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

I. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Dortmund vom 23. Februar 1973

1. dahin geändert, daß im Fall II 3 der Urteilsgründe die tateinheitliche Verurteilung wegen Unterschlagung entfällt;

2. mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben

a) im Schuldspruch in den Fällen II 1, 4 und 5 der Urteilsgründe,

b) im gesamten Strafausspruch.

II. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

III. Die weiter gehende Revision wird verworfen. Von Rechts wegen

Gründe:.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Untreue in fünf Fällen, davon in zwei Fällen in Tateinheit mit Betrug und in einem weiteren Fall in Tateinheit mit Unterschlagung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten und einer Gesamtgeldstrafe von 1.000,-- DM, ersatzweise 40 Tage Freiheitsstrafe, verurteilt und ihm auf die Dauer von fünf Jahren untersagt, eine Berufstätigkeit auszuüben, "die ihm die Möglichkeit gibt, über fremde Gelder zu verfügen". Die Revision des Angeklagten, die Verletzung sachlichen Rechts rügt, hat teilweise Erfolg.

I. Schuldspruch;

41. Die Verurteilung wegen Untreue nach § 266 StGB zum Nachteil des Gefangenenfürsorgevereins im Fall II 1 der Urteilsgründe wird von den Feststellungen nicht getragen. Ihnen läßt sich nicht sicher entnehmen, ob der Angeklagte dem Verein überhaupt einen Nachteil zugefügt hat. Ein solcher kann zwar in der Belastung mit einer

Verbindlichkeit (hier durch Inanspruchnahme des bewilligten Überziehungskredits) liegen. Da der Angeklagte die nMittel für Zwecke des Vereins verbrauchte" (UA S. 11/12), ist aber nicht auszuschließen, daß der entstandene Schaden durch gleichzeitige Vorteile wieder ausgeglichen wurde (vgl. dazu BGH, Urteil vom 18. August 1970 - 1 StR 213/70 - und Urteil vom 11. Februar 1955 - 1 StR 409/54 -). Die Ausführungen der Strafkammer lassen die Möglichkeit offen, daß der Angeklagte zumindest teilweise den Kredit der Stadtsparkasse in Anspruch nahm, um fällige Verbindlichkeiten des Vereins bei anderen Gläubigern zu erfüllen.

Im Umfang solcher Schuldentilgung läge eine Vermögensschädigung nicht vor, denn per Saldo würden sich Gewinn und Verlust die Waage halten.

Obwohl die tateinheitliche Verurteilung wegen Betrugs zum Nachteil der Stadtsparkasse keinen rechtlichen Bedenken begegnet, muß der Schuldspruch auch insoweit aufgehoben werden.

2. Auch die Verurteilung wegen Untreue im Fall II 4 kann auf Grund der bisherigen Feststellungen nicht bestehen bleiben. Zur Frage der Nachteilszufügung ist lediglich im Rahmen der Strafzumessung ausgeführt, der Angeklagte habe "die Beträge für Zwecke des Vereins verwendet" (UA S. 21). Es bleibt offen, in welcher Weise das geschehen ist.

Im übrigen ist nicht hinreichend geklärt, ob der Angeklagte den Verein wirksam verpflichten konnte. Den entsprechenden Kreditantrag hat er nämlich am 17. Oktober 1971 gestellt, d.h. zu einem Zeitpunkt, als die

Position eines Geschäftsführers in der Satzung des Vereins noch nicht vorgesehen war (UA S. 9/10). Der Angeklagte hatte also unter Umständen keine entsprechende Vollmacht. Seine Verurteilung jedenfalls auf Grund des Mißbrauchstatbestandes der Untreue wäre dann nicht möglich.

Die (tateinheitliche) Verurteilung wegen Betrugs zum Nachteil des Caritasverbandes ist dagegen zu Recht erfolgt.

3. Im Fall II 5 geben die mitgeteilten Tatsachen für die Annahme eines Vermögensnachteils nichts her. Der Angeklagte hat zwar weisungswidrig gehandelt, als er 10,- DM-Münzen kaufte und diese an entlassene Strafgefangene als Weihnachtsgeschenke verteilte. Der "Umfang", den der Vorstand für die Geschenke festgelegt hatte, wird jedoch nicht mitgeteilt. Ein Nachteil könnte nur entstanden sein, wenn pro Geschenk im Ergebnis weniger als 10,- DM angesetzt waren, nicht aber bei einer nur anderen Art eines Geschenks von gleichem Wert.

4. Im Fall II 3 ist der Angeklagte wegen Untreue in Tateinheit mit Unterschlagung verurteilt worden. Gegen die Verurteilung nach § 266 StGB bestehen keine Bedenken. Die tateinheitliche Verurteilung wegen Unterschlagung kann jedoch nicht bestehen bleiben. Nach den Feststellungen hatte der Angeklagte, der für Oli ein Konto einrichtete, Vollmacht für dieses Konto erhalten und davon nach und nach 2.800,- DM als Mietzahlungen an die Vermieterin des Ol überwiesen. Wörtlich heißt es im Urteil dann: "2.800,- DM verbrauchte er für sich". Diese Ausführungen sind ersichtlich dahin

zu verstehen, daß der Angeklagte das Geld in der Absicht von dem genannten Konto abgehoben hat, es für sich zu behalten. Gerade in diesem Verhalten liegt aber die Untreuehandlung. Eine Unterschlagung scheidet schon tatbestandlich aus (BGHSt 14, 38 ff). Da weitere tatsächliche Feststellungen insoweit nicht zu erwarten sind, hat der Senat gemäß § 354 Abs. 1 StPO von sich aus den Schuldspruch abgeändert.

5. Die Verurteilung des Angeklagten im Fall II 2 wegen Untreue nach § 266 StGB ist frei von Rechtsfehlern.

II. Strafausspruch:

Die Aufhebung bzw. Änderung des Schuldspruches in den Fällen II 1, 3, 4 und 5 hat zur Folge, daß die Einzel- und Gesamtstrafen in Wegfall kommen; das gilt auch für die beiden Einzelstrafen im Fall II 2, da ihre Höhe von den übrigen Strafen beeinflußt sein kann.

III. Durch § 358 Abs. 2 StPO ist die Strafkammer nicht gehindert, die im Falle II 5 versehentlich unterbliebene Festsetzung von Einzelstrafen (bzw. einer Einzelstrafe) nachzuholen (BGHSt 4, 345, 346).

Mit der Aufhebung des Strafausspruchs entfällt von selbst auch der Ausspruch über die Untersagung der Berufsausübung. Auch darüber wird das Landgericht neu zu befinden haben. Im übrigen ist dazu zu bemerken:

Im Urteil ist der Beruf bzw. das Gewerbe oder der Gewerbezweig, dessen Ausübung untersagt wird, genau zu bezeichnen (§ 260 Abs. 2 StPO). So wenig es zulässig

Le

ist, jede selbständige Gewerbetätigkeit zu untersagen (BGH GA 1960, 183; 1967, 153), so wenig kann schlechthin eine Berufstätigkeit untersagt werden, die die Möglichkeit gibt, über fremde Gelder zu verfügen.

Hinzuweisen ist schließlich auf Folgendes: Zwar ist an sich nach § 60 StGB n.F, ein Ausspruch im Urteil über die Anrechnung von Untersuchungshaft regelmäßig nicht mehr nötig. Einer richterlichen Entscheidung bedarf es Jedoch in solchen Fällen, in denen Freiheits- und Geldstrafe nebeneinander stehen, weil klargestellt werden muß, auf welche von ihnen die Untersuchungshaft (überhaupt oder in erster Linie) angerechnet werden soll.

Börtzler Mayr Spiegel Hürxthal Knoblich