BGH Urteil vom 06.10.1971 – 2 StR 616/70

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

2 StR 616/70 URTEIL

in der !:trafsache

genen

den Ingenieur und Architek:en Robert Richard K EEE

aus Ce, geboren au WW 1923 in OB,

wegen Ur.treue u.a.

ST.

Der 2, Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 6. Oktober 1971, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Dr. Willms als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Müller Bundesrichter Baum.arten Bundesrichter Dr. !eyer Bundesrichter Meise als teisitzende Richter, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof HB als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt BED =: EEEEEEED un EEE als Verteidiger des Angeklagten,

Justizsekretär ED als Urkundsbeanmter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

I. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des lardgerichts in Frankfurt/Main vom 19. Dezemter 1969 nach vorläufiger Einstellung des Verfahrens gemäß § 154 StPO in dem Betrugsfall zum Nachteil der LuiiuuD

1. dahin geändert, daß der Angeklagte in den Fällen R@P und Hub (V 1 b und c der Urteilsgründe) nicht zweier Betrugstaten, sondern eines Betruges schuldig ist,

2. mit den Fertstellungen aufgehoben,

a) soweit ler Angeklagte wegen Geschäftsführeruntreue im Falle "Gästehaus Oggw' (V 5 de" Urteilsgründe) verurteilt wor-

den ist. b) im gesanıten Strafausspruch,

5. dahin beri:htigt, daß der Angeklagte in den Fällen "EGB-Schaw" und "vo" (V 4 und & der Urteilsgründe) nicht der "Geschäftsfüh 'eruntreue", sondern der "Untreue" schuldis I 'te

il. Im Umfange de Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch überdie Kosten des Rech ;smittels, an das Landgericht in Ajesbaden zurickverwiesen,.

ı1Il, Die weitergeh nde Revision wird verworfen,

Von 'techts wegen

G :ünde:

Die Strafkammer hıt den Angeklagten unter Freisprechung in übrigen wegen !Intreue (Fall IB), einfachen Bankrotts und Geschäftsführ:runtreue in drei Fällen zu einer Gesamtgelängnisstrafe von vier Jahren und sechs Monaten, sowie zu Geldstrafen von zweimal 500,-—- DM und zweimal 100,-- DM, ferner wegen Betruges in acht Fällen zu Geldstra-

fen von jeweils 1.000,- DM verurteilt. Die Revision des Angeklagten, nit der er die Verletzung föürmlichen und sachlichen Rechts rügt, hat teilweise Erfolg.

I. Der Fall "Gästehaus OP" (V 5 UA)

Die Strafkamner macht dem Angeklagten zum Vorwurf, daß sämtliche Zahlungen der Firma AB für das Wohnhaus in OP nicht geschäftlichen Zwecken, sondern seinen Privatinteressen dienten. .)er Angeklagte hatte sich dahin eingelassen, das Haus si ein Gästeheim der AB zewesen. Ferner habe er vor;zesehen, dort ein Schulungsheim für Vertreter einzurichten und die Firmenverwaltung nach O@EB zu verlegen. In di:sem Zusammenhang ist die Ehefrau des Angeklagten eidlich als Zeugin vernommen worden, Der Beschwerdeführer bemäng:lt, daß sie nicht über ihr Recht zur Eidesverweigerung g:mäß § 63 StPO belehrt worden ist. Die Rüge ist berechtigt.

Das Unterlassen dieser Belehrung ist ein -— bedingter -— Revisionsgrund (B3HSt 4, 217). Auf diesem Fehler kann die Verurteilung in Falle "Gästehaus OB" beruhen.

Zwar sieht die Strafkammer das Vorbringen des Angeklagten über die zukünftige Zweckbestimmung aus Gründen für widerlegt an, die ersichtlich nicht den Bekun-

‚dungen der Ehefrau entn>mmen sind (Bl. 129, 130 UA), Da-

gegen heißt es über die angebliche Benutzung als Gästeheim (Bl. 129 UA):

"Nach den übereinstimmenden und glaubwürdigen

Aussagen der Zeuginnen Lidwina KW und Dorothea Mes wurde ias Haus in OP lediglich als privates Wohnhaus für KW und seine Familie,

Yieht aber alı SEstehaus der Firma AB H: ala, Wohl hat d>r Angeklagte KW, wenn

»r sieh dort aufhıelt, gelegentlich einmal mit senchaftslreurden verhandelt. Jedoch hatte

den AUT einen seringen Umfang, wie es bci jeden Kaufmann hin ıınd wieder einmal vorkommt, uhne da, er deshalb seine Privatwohnung zu den Geschäft sraun zihlt. Das große Terrassenzim-Sur im Lrdr erchoß, das nach dem zwischen dem

. u,ehlagven N $) und der Firma IWW abzeschlosseneun bietvertrag ständig zu deren Verfüur. stehen Sollt:, war nichts weiter als das Wohnzimner der Panilie Km."

\ileraings wird nicht h:rvorgehoben, das die Zeugin Kr wuiul „ld üusgesäagt hab, Indessen bedeutet das nicht, daß ung Aussage nur als unc:dliche verwertet worden ist. Vielwehr hatte das ausdrück :ich gesagt werden müssen. Da die euizung des Hauses als geschäftliches Gästeheim eine

„en usa des Imbomiehıens oder zumindest den Schädigungsiin in Frage stelle.ı würde, kam den Bekundungen der "va KEEB eine wescentiiche Bedeutung zu. Das Urteil kann Jesnaldb in diesem Falle keinen Bestand haben.

Die teilweise Zulıebung des Urteils hat die Aufhebung des gesamten Straf ıusspruchs zur Folge, weil die im Fell "Gästehaus Op :usgesprochene Einzelstrafe sich bei den anderen Einzels;srafen zum Nachteil des Angeklagten Susgewiirkt haben kann.

IT, Der Foll Jg (v 2 va)

1, Der Raufmann IB übergab beim Abschluß des Zenzallevzerverirages "Sic 1erheitsakzepte" im Gesamtbetrage von 30.000,- DM, die i.ım bei vorzeitiger Einlösung vom insekiasten zurückgegeb'n werden sollten, Dazu wird weiter stellt (EL. 95 UA)s

"Die vier Wechsıl waren zahlbar am 10.5., 10.6., 25.6. unc 10.7.1964. Dennoch gab der Angeklagte sie we der Geldknappheit, in der dic Firma 2 sich schon damals befand, zu einem nicht mehr genau fest-

stellbaren Zeitrunkt, aber jedenfalls vor En Wirtschafts-

dem 5.5.1964 bei der bank zum Diskont:.

Nach Ansicht des Beschwerdeführers hätte die Strafkammer im Rahmen ihrer Aufklärungspflicht zur Frage, ob und wann die Wechsel diskontiert wurden, den Sachbearbeiter der Bank als Zeugen vernehmen oder den Kontoauszug verlesen müssen. Ein solches Verfahren brauchte sich jedoch nicht aufzudrän;;en, weil die Strafkammer die Feststellung auf Grund ein:s Vorhalts gegenüber dem Angeklagten und auch der Aussa;,;e des Zeugen JB treffen konnte. Entgegen der Auffassun;; des Beschwerdeführers sprach gegen die Glaubwürdigkei‘; des Zeugen nicht, daß er als Verletzter unvereidigt bl..eb,

2. Auf Blatt 76 !!A unter Nr; 62 heißt es:

"Da die Firma SEE nicht lieferte, kündigte IB den Vertrag. erhielt jedoch seine Akzepte nicht zurück. Er wurde aus ihnen von der B@9- Wirtscha:'tspbank in Mi auf Zahlung in Anspruch genoımen, Ware hat er nicht erhal-

ten," Auf Bl. 93 UA unter Nr, 2 wird dagegen gesagt:

"Zwischen der Fi:ma AM una dem Kunden JB war weiter vereinbart, daß dieser eine "Sicherheitseintragung" in Höhe von 30.000,- DM auf seinen Grundbesitz vornehmen und diese der Firma AED zur Verfügung stellen sollte. Da ihm dies nicht gelanz, kam das ganze Geschäft nicht

zustande. Waren wurden ihm nicht geliefert. Dennoch war die lirma AB nicht mehr in der Lage, ihm die zur Sicherheit gegebenen . Wechselakzepte zurückzugeben."

Ob die beiden Urteilsstellen sich widersprechen, kann dahinstehen. Da der Angeklagte nach den Feststellungen jedenfalls alle Wechsel vor Fälligkeit des ersten diskontierte, wurde er vertragsbrüchig, was den Kunden IWW zum Rücktritt berechtigte. Der Angeklagte hatte deshalb unter keinem Gesichtspunkt noch Anspruch auf Erfüllung oder Schadensersaü;z. Seine Untreuehandlung umfaßte die Gesanutsumme der Wechsel,

III. Die anderen Verfahrensrügen

1. Die Revision ıügt die Verletzung des § 230 Abs. 1 StPO mit dem Vorbringen, der Angeklagte sei an den beiden ersten Verhendlungstagen (2. und 4. Septenber 1969) verhandlungsiunfähig gewesen. Der behauptete Verfahrensmangel ist nicht bewiesen.

Im Sitzungsprotol:oll des dritten Verhandlungstages (9. September 1969) ist; vermerkt (Prot. Bd. I Bl. 39):

"RA, Kügggn erklärte:

Ich meine, daß der Angeklagte KOMP während der zweiten Hälfte der letzten Verhandlung nicht verhandlungsfähig wer. Ich rege an, den Angeklagten KB einmal richtig auf seinen Gesundheitszustand untersucher. zu lassen...

Der Angeklagte KB erklärte:

Ich war in den letzten Terminen durch Kopfschmerzen und lar.fende Tabletteneinnahme nicht ganz aufnahmefähig."

Dansiipehaupketce der Argeklaste nicht, verhandlungs-

Wunis Kewesen zu sein. Nur Schwere körperliche oder

seels:che Mängel oder krankheiten sind geeignet, die

vernastiunssfähiskeit auszuschließen (BGH Urteil vom

ei, snril 1954 - 5 StR 439/55 -; Urteil vom 29. Ju-

}j 13370 =- 2 StR 146/70 -). Solche schweren Beeinträch-Wimwigen lasen nicht ver. Kopfschmerzen und dadurch be-Aluyst. Tabletteneinnahre mögen zwar gelegentlich die

Teilnaimme an ciner Haurtverhandlung erschweren, führen „edoch nach der Lebenserfahrung in der Regel keine Vernasıtlungsunfüahigkeit herbei. Die Beschwerden können hier uleht, sehr stark gowee n sein; denn sonst hatte der Anseu.,ibe vonrleich zgesaprt, daw er der Verhandlung nicht Tol-

nel nme,

-. iu den Betrugs fällen zum Nachteil einzelner B- nen (V 1 UA) lat die Strafkammer den Angeklagten verurteilt, weil er de: Vertragspartnern vorgetäuscht hat, sie erhielten das Alleinvertriebsrecht auch für die IBlI-Batterien. Die Revisior behauptet, das sei in der Hauptverhandlung nicht erörtert worden. Zwar sei in der Anklageschrifit vermerkt, dal der Angeklaste für einzelne Artixel nicht das Alleinvertriebsrecht besaß, Wäre das aber in der Hauptverhandlunz zur Sprache gekommen, hätte die Verteidigung die Zeugervernehmung des leitenden Direktors der 3BIl zum Beweise de: Gegenteils beantragt.

Die Rüge bleibt <rfolgios, weil der behaufkete Fehler

nicht erwiesen ist.

5. Im Schlußvortiag stellte der Verteidiger folgenden Nilfsbeweisamtrar (Prot. Bd. V Bl. 146):

"Ih beanteneo hillsweise für den Fall, dan i 'nzcklaste TER weren der Privatent-

OT a Sunzten der Firmen Wa che K 3,.A. zSovie Jes Bauvorhabens

werden sollte, einen Buchsachvernit der „rstattung eines Gutachtens

Ser Sachverständi:’e wird aufgrund der vorliesenden Unterlagen zu dem Ergebnis kommen, daß ‘0 Privatentnahmen und Verfügungen des Herrn EB rn die Firicen EB 5..., einschließlich dcr das Bauvorhaben betreffenden, und an die Yo 5./. i:. einem vertretbaren Verhältie zu den kinlagn and Forderungen des Herrn a und der wirtschaftlichen Situation der ic SB .c 'egie standen, und daß den Ge- „i.chalten info se der oben genannten Verfüsen ein Nachte.] nicht entstanden ist."

va: wurde im Urt il abgelehnt wie folst (Bl. 133 UA)

"Bei der Veststel.ung des Sachverhaltes hat 2ie Sammer niemal: die ihr vorliegenden Buchhalungsunterlagen unmittelbar als Beweismaterial verwandt, sondern leliglich zum Zwecke von Vorhalten an die Angıklagten und Zeugen. Dies geschah mit Rücksicht Jarauf, daß die Bücher unzulänglich geführt varen und im übrigen auch der kKaumer nicht voll::tändig zur Verfügung standen, Außer einem Karte:kasten mit Kontokarten, auf deren Mänsel in B... 160 ff. äieses Urteils näher egangen wird, waren lediglich ein für die Anfungszeit geführtes Kassenbuch und ein sehr lückenhaft geführtes Wechselkopiebuch vorhanden. Es fehl-Ten Insbesondere cas Journal und der größte Teil er Belege, Unter diesen Umständen hat die Kammer 3T Buchhaltung fiir sich allein nur einen beschränken Aussagewert und keinen selbständigen Beweisser‘ beigemessen. Deshalb ist sie auch auf den Hilfsbeweisamtra & der Verteidigung betreffend die uziehung eines Biuchsachverständigen nicht eingesangen, Zum großen Teil des für diesen angegebenen Beweisthemas wäre ein solches Gutachten ohnehin ein ungeeignetes Bewe. smittei_gewesen. Denn ob die Ent- „ahmen des Angekl:gten Kai in einem vertretbaven Verhältnis zu den Einlagen und Einnahmen der ":raa AGB standın und ob sie der Gesellschaft

Be IS, Air:

Nachteile zugefügt haben, das sind Rechtsfragen, über welche die Kammer in eigener Verantwortung zu entscheiden hatte; ein Buchsachverständiger hätte dazu keine Hilfe geben können. Überdies hätte eir wlcher Sachverständiger mit Sicherheit nur zu einem unvollständigen und bruchstückhaften Ergebnis gelangen können, da, er nur von den vorhandenen Buchhaltungsunterlagen, nicht aber vcn dem Ergebnis der umfangreichen Beweisaufnahn.e im übrigen hätte ausgehen können. Diese Unterlagen gaben aber wegen ihrer Lückenhaftigkeit und Fehlerhaftigkeit ein falsches und deshalb für die Entscheidung unbrauchbares Bild ab."

Hiergegen wendet sich die Revision ohne Erfolg.

In diesem Zusammerhang ist nur noch der Fall "WaeiB-GE‘ (V 6 UA) zu behandeln. Verfügungen zugunsten der Firma EP waren in dem bereits erörterten Fall "Gästehaus OB" Gegenstand der Verurteilung,

Der Hilfsbeweisamtrag geht von der Voraussetzung aus, daß die Verfügungen zugınsten der Firma Wo als Frivatentnahmen des Angekl:.gten anzusehen sind, der Sachverhalt also so festgestellt ist, wie Bl. 98 UA unter Nr. 6 geschehen. Im übrigen ergibt sich aus den Urteilsgründen (Bl. 124 bis 128 UA), d..ß für diese Feststellungen Beweismittel herangezogen worc.en sind, die einem Buchsachverständigen gar nicht zugänglich gewesen wären. |

Dem ablehnenden Beschluß ist sinngemäß zu entnehmen, daß die Strafkammer sich für hinreichend sachkundig hält, Richter, die in Wirtsch:.ftsstrafsachen erfahren sind, können einen Buchsachversti.ndigen entbehrlich machen. Hier ist die eigene Sachkunde der Strafkamer durch die Urteilsgründe überzeugend dargetan. Daran würde sich nichts än-

Gesamtwürdicsung unwesen“lichen Posten seirrt haben sollte. \ [e>} fan

dis Erwässung der Strallvummer, daß ein Buch-

nvsisihnaiger wegen (er wangelhaften Buchführung und

-»bnissen kommen könnte. ist rechtlich nichts einzuwen-

sur ıle ‘war stellte der ıngeklagte gegen die Hereinnahue ‚or wuchscelakzepte in Gesamtbetrage von 350,.000,- DM dem

n=ernehmen eine Grunds huld auf dem TREE = und- "tiek in eloicher Höhe ur Verfügung. Daß dies keine gleichoft. üssenleistung v-.r, Konnte die Strafkammer jedoch “ang Voranzlehung einen: Duchsachverstaundigen feststellen. ic Arie nämlich nicht Grundschuldgläubiger. Vielsub vurde die Grundsch .iId nur zur Absicherung eines Bankordiiee bemutzt, Die AB ab somit eigene Gelder weg wu nahm dafür Fremdgelier auf. Wie das Urteil Bl. 152,

», 5% sutrotfend ausführt, bedeutete das eine Vermügenswinderung; denn die Bar zur Rückzahlung der Fremndvnider verpflichtet, so..lte aber leinen Anspruch auf die hergegebenen Tigengelde:: mehr haben.

in Aliesem Zusamme:ıhang brauchte auch kein Bausachvoruiiindiger herangezog:n zu werden, weil die Strafkammer bei Puststellung des Un :reuetatbestandes dem Angeklagten rich: sur Last legt, da) die Grundschuld weniger als der jennbetrag wert war (zu Nr. 2 der Revisionsrechtferti-

zung des Rechtsanwalts Tr. Drewing vom 3. August 1970).

Wenn die Grundschıld wegen Zahlunssunfähigkeit der SB Snäter im Nennbet:ag an die Bank ausgezahlt worden

sein sollte, läge ein bei der Strafzumessung zu berücksichtigender Fall von Widergutmachung vor. Dasselbe hat zu gelten, wenn der Angecxlagte nach den Untreuehandlungen Wechselverbindlichkeiten der AB von 30.000,- bis 60.000,- DM aus eigener Tasche beglichen haben sollte (zu Nr. 1 der Revisionsrschtfertigung des Rechtsanwalts Dr. DEEEEED von 3. August 1970). Das wird bei der neuen Hauptverhandlung zu beachten sein,

4.Das Urteil stellt je eine Art Status der AMD zun 12. Juni 1963 (Bl. 141 UA "Pkw-Schenkung"), zum 26. Oktober 1963 (Bl. 147 UA "Gästehaus Olpe") und zum 20. Dezenber 1965 (Bl. 154 UA "Waztrading") auf. Die Revision rügt die Verletzung des § 261 StPO, weil diese Rechenwerke nicht Gegenstand der Hauptverhandlung gewesen seien. Die Rüge ist unbegründet,

Der Beschwerdeführsr stellt nicht in Abrede, daß die den Aufrechnungen zugrunle liegenden Posten in der Hauptverhandlung ausdrücklich besprochen wurden. Wenn dies jedoch geschah, so konnte es nach Sachlage für alle Beteiligten nur dem Zweck dienen, die Geschäftslage des Unternehmens in den jeweils bedeutsamen Zeitpunkten festzustellen, Die förmliche Aufrechnung dieser Posten konnte jeder Beteiligte selbst diesem Zweck entsprechend mitvollziehen.

Sie brauchte nicht auch ausdrücklich von Gerichts wegen vorgenommen und den Beteiligten unterbreitet zu werden.

Hinzu kommt folgendes: Wie sich aus dem Urteil ergibt, kam es der Strafkan-

mer für die Frage der Pflichtwidrigkeit und des Pflichtwidrigkeitsbewußtseins darauf an, ob die Privatentnahmen in

i In j

ic vr AB Stande. lierfür bedurite es „eweils nur eines 1, wweinen Überblicks üter die lage und richt einer bis ine ellunelie schenden Durchrechnung, Im Falle "Wo" hebt il... IN. ame deshalb zutreffend hervor, dass es jzenü,tc,

eu. ec AlysaKklagte von cen schlechten Liquiditätsverhültor AB vunto (21. 158 UA). Days stellte die Strafnommev „chon mit andern l'eweismittela fcst,. Im Falle "Tr | nl ?i. A131 UA) brauchten die Posten schon dev Haupkverhindlang nicht förmlich saldiert zu

ol beiongen hatte unu d e lesamtheit der Aktiv- und Tassivun un di dio Mer Sgmmslape nach leicht zu Überblicke enalyrenndäser on "GB in s2i kounkt der Frivatent-

in un vwrwahrscieinli: Ne

‚Ja ball " Sc (' 4 UA) rügt die Revision „r.ols.vs die Verletzunr des § 261 5tPO,weil die Strafkanmov dar Vorbringen des Argeklagten bei seiner Haftbeschwerde sögen Ilm verwertet habe (BL. 132 UA), ohne es zum Gegenstand der Hauptverhandlu:.g gemacht zu haben, Das ist nicht wuöwlcesen. Wie sich im übrigen aus Bl. 131, 132 UA ergibt, hat die Strafkammer die l’eststellung, daß der Angeklagte fr den Wagen keinen kau!vreis gezahlt hat, schon mit andevon Duweismitteln getrof:cen und dessen Dinlassung im Haft- „uschwerdeverfahren nur :ur Restätigıng der bereits gewonnenen Überzeugung herangı zogen.

7 or „3933 iY, Zur Sachrüre

i, In den Betrugsfi.ll:n Re un! Hu (V ı ob una u HA) hat der Vertreter lazar auf Grınd des allgemein von

Angeklagten erteilten Auftrags die Verträge mit den Kunden geschlossen. Der Au’'trag des Angeklagten ermöglichte sonit im Ergebnis mel.rere betrügerische Vertragsab- „chlüsse, Diese sind in seiner Person zur Tateinheit zusanmengefaßt, weil das :usammentreffen mehrerer strafbarer Handlungen bei jedem Beteiligten entsprechend der Art seines Tatbeitrages - hier eines einheitlichen Auftrages -— zu bewerten ist. Der Senat hat den Schuldspruch entsprechend geändert.

2. Die Strafkammer stellt bei der Prüfung der Geschäftsführeruntreue darauf ab, daß die Privatentnahmen in einem Mißverhältnis sur Vermögenslage der Gesellschaft standen und der Angekla;;te das erkannte. Im Urteil wird beides bejaht. Die Ausfiihrungen hierzu lassen keinen Rechtsiehler zum Nachteil des Angeklagten erkennen.

3. Daß der Angekli.gte die schädigende Wirkung seiner Transaktionen im Fa.le "Wog' erkannte, las bei seiner geschäftlichen Versiertheit auf der Hand und brauchte im Urteil nicht ausdrücklich hervorgehoben zu werden.

4. Die weitere Priifung des Urteils auf die Sachrüge hat ebenfalls keine Män;sel ergeben. Zu berücksichtigen ist jedoch, das das Spezial;sesetz des § 81 a GmbHG durch Art. 51 des 1. StrRG aufgehoben worden ist und nunuehr die allge-

vrcuevsrschrifi des § 266 StGB silt, welche Sieiche „trafdrohung aısspricht,

“irles \:üller Baungarten