BGH Urteil vom 03.06.1971 – 1 StR 189/71

Nachschlagewerk; ja zu 11 BGHSt ı ja

StGB §§ 14 Abs. 1, 23 Abs. 1

Die Vollstreckung einer Freiheitsstrafe unter sechs Monaten kann auch dann zur Bewährung ausgesetzt werden, wenn ihre Verhängung zur Einwirkung auf den Täter unerläßlich ist.

BGH, Urt. v. 3. Juni 1971 - 1 StR 189/71 - LG Nürnberg-Fürth

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BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

1 StR 189/71 URTEIL

in der Strafsache

gegen

den Kaufmann Otto H ED au: NEE dort geboren an WB 925,

wegen Betrugs

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 3. Juni 1971, an. der teilgenon-

men haben;

Senatspräsident Dr. Pfeiffer

als Vorsitzender,

Bundesrichter Loesdau Bundesrichter Dr. Mösl Bundesrichter Dr. Woesner Bundesrichter Strickert

als beisitzende Richter, Antsgerichtsra tin

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter u

für Recht erkannt:

als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

I. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 2. Dezember 1970 insoweit mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben, als die erkannte Freiheitsstrafe zur Bewährung ausgesetzt worden ist. In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten dieses Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen,

II. Die Revision des Angeklagten gegen das vorbezeichnete Urteil wird verworfen.Der Angeklagte trägt die Kosten seines Rechtsmittels.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten unter Freisprechung im übrigen wegen Betrugs in drei sachlich zusammentreffenden Fällen zur Gesamtfreiheitsstrafe von zehn Monaten verurteilt und die Vollstreckung der Strafe zur Bewährung ausgesetzt.

I. Die Revision der Staatsanwaltschaft, die wirksam auf den Ausspruch über die Bewilligung von Strafaussetzung zur Bewährung beschränkt ist (BGHSt 11, 395), führt insoweit zur Aufhebung des angefochtenen Urteils.

Die Urteilsgründe enthalten zu der Frage, ob

der Angeklagte sich schon die Verurteilung zur Warnung dienen lassen und künftig auch ohne die Einwirkung des Strafvollzugs keine Straftaten mehr begehen werde (§ 23 Abs. 1 StGB), widersprüchliche Feststellungen, die auch im Revisionsverfahren die Nachprüfung der vom Tatrichter gestellten Sozialprognose ermöglichen (vgl. OLG Hamburg NJW 1966, 1468).

1. Die Strafkammer hat in zwei von den drei abgeurteilten Fällen nach § 14 StGB Freiheitsstrafen unter sechs Monaten verhängt, weil dies zur Einwirkung auf den Täter und zur Verteidigung der Rechtsordnung unerläßlich sei. Dabei ist der Tatrichter zutreffend davon ausgegangen, daß bei Tatmehrheit grundsätzlich (vgl. BGH bei Dallinger, MDR 1970, 196) für jede Einzelstrafe unter sechs Monaten zu prüfen ist, ob die Voraussetzungen des § 14 StGB vorliegen (BGH MDR 1969, 1022 zu § 27 db i.d.F. des Art. 106 Abs. 1 Nr. 1 des 1. StrRG; BGH, Urteil vom 19. Januar 1971 - 1 StR 611/70).

Daß die Verhängung einer kurzen Freiheitsstrafe unerläßlich ist (§ 14 Abs. 1 StGB), steht an sich einer günstigen Sozialprognose im Sinne des § 23 Abs,1 StGB -— abgesehen von dem Fall des unverbesserlichen Täters - grunäsätzlich nicht entgegen. Nach der kriminalpolitischen Zielsetzung der Strafrechtsreform ist die Verhängung einer kurzen Freiheitsstrafe nur noch ausnahmsweise, ihr Vollzug nur unter besonderen Umständen vorgesehen (BGHSt 24, 3, 5; 24, 40, 42 £.). Eine Freiheitsstrafe unter sechs Monaten darf nach § 14 Abs. 1 StGB nur dann verhängt werden, wenn be-

sondere Umstände, die in der Tat oder in der Persönlichkeit des Täters liegen, das unerläßlich machen, um

auf den Täter einzuwirken oder die Rechtsordnung zu verteidigen. Die Vollstreckung einer kurzen Freiheitsstrafe unter dem Gesichtspunkt der Verteidigung der Rechtsoränung ist nicht zulässig (§ 23 Abs. 1, 3 StGB).

Der Gesetzgeber geht also davon aus, daß die bloße Verhängung einer kurzen Freiheitsstrafe ein geeignetes Mittel sein kann, um dem Täter den Ernst der Strafdrohung bewußt zu machen und ihn dadurch von künftigen Straftaten abzuhalten. Eine solche Einwirkung ist insbesondere dann möglich, wenn die Strafaussetzung mit Weisungen (§ 24 b StGB) oder mit empfindlichen Auflagen (§ 24 a StGB) verbunden wird.Gerade in diesem Zusammenhang wird die der Strafaussetzung zur Bewährung zukommende Eigenständigkeit im Sinne einer besonderen "ambulanten" Behandlungsart deutlich (BGHSt 24, 40, 43). Die für die Aussetzung der verhängten Freiheitsstrafe erforderliche günstige

Prognose wird somit nicht dadurch ausgeschlossen, daß die Verhängung einer Freiheitsstrafe zur Einwirkung auf den Täter unerläßlich erscheint (vgl. Dünnebier, IR 1970, 241, 246; Horstkotte, JZ 1970, 122, 127; NIW 1969, 1602; teilweise a,A. Dreher, StGB 32. Aufl.§ 23 Anm. 4 A; einschränkend Koffka in IK 9. Aufl. § 23 Rän. 14; Gerkan, k + v 1969, 293). Denn die Prognose hat in solchen Fällen die Wirkungen zu berücksichti-

gen, die schon von der Verhängung der Freiheitsstra-

fe und den mit ihrer Aussetzung verbundenen Weisungen und Auflagen ausgehen können (vgl. Dünnebier aa0; Lackner-Maassen, StGB 6. Aufl. § 14 Anm. 3).

2. Die im vorliegenden Zusammenhang getroffenen Feststellungen lassen sich jedoch mit einer günstigen Täterprognose als Voraussetzung der Strafaussetzung schwerlich vereinbaren, Danach ist der Angeklagte bisher 17 mal verurteilt worden, darunter dreimal wegen

Betrugstaten, die überwiegend im Zusammenhang mit seiner geschäftlichen Tätigkeit standen; die jetzt abgeurteilten Taten hat er während des Laufs einer Bewährungszeit begangen (UA S. 27 bis 29). Er neige ferner, so hat das Landgericht festgestellt, im hohen Maße dazu, die Rechte anderer Personen zu mißachten, und habe ausdrücklich erklärt, es sei ihm gleichgültig, daß er in zwei der in Rede stehenden Fälle von Zivilgerichten rechtskräftig zur Zahlung der Rechnungsbeträge verurteilt worden sei, da er nur zahle, wenn er selbst von der Berechtigung einer Forderung überzeugt sei; eine Zwangsvollstreckung

- so hat der Angeklagte weiter erklärt - führe bei ihm nicht zum Erfolg, da er keine pfändbare Habe besitze. Dieser Haltung des Angeklagten entnimmt die Strafkammer "ein gewisses Maß an Rechtsfeinälichkeit", das zu seinem Nachteil spreche (UA S. 28).

Diese Feststellungen sind zwar zur Frage der Strafzumessung getroffen worden; Grundlage für die Prognose nach § 23 Abs. 1 StGB sind jedoch alle Tatsachen, aus denen sich Schlüsse auf das künftige Verhalten des Täters ziehen lassen, also auch Umstände, die schon die Strafzumessung beeinflußthaben (Koffka aa0 Rdn. 1%). In diesem Zusammenhang ist von besonderer Bedeutung die für die Anwendung des § 14 Abs. 1 StGB gegebene Begründung, daß der Angeklagte offensichtlich dazu neige, die bestehenden Gesetze zu verletzen und die Rechte anderer Personen zu mißachten (UA S. 30). Da diese Einstellung für die Gegenwart festgestellt wird, ist es damit schwerlich vereinbar,

wenn die Strafkammer andererseits annimmt, der auf die Steigerung des Geschäftsumsatzes gerichtete Wille des Angeklagten lasse die Hoffnung zu, er werde sich schon die Verurteilung zur Warnung dienen lassen. Damit allein, daß die Taten vor etwa vier Jahren begangen wurden, läßt sich dieser Widerspruch nicht ausräumen, nachdem der Angeklagte bis 1. Juli 1965 eine Teilstrafe wegen Betrugs verbüßt und für den Rest bis 1. Juli 1970 Strafaussetzung zur Bewährung erhalten hatte, während deren Lauf er die hier abgeurteilten Taten begangen hat.

Dem Tatrichter muß daher Gelegenheit gegeben werden, die Frage der Strafaussetzung erneut zu prüfen,

II. Die unbeschränkt eingelegte Revision des Angeklagten rügt ohne Erfolg die Verletzung förmlichen und sachlichen Rechts.

1. Zu Unrecht meint die Revision, das angefochtene Urteil lasse nicht erkennen, auf Grund welcher Anklageschrift das Verfahren durchgeführt wurde.

Die Staatsanwaltschaft hatte am 18. Dezember 1969 Anklage gegen den Angeklagten und seine Ehefrau Erika HD erhoben (GA 231); die Eröffnung des Verfahrens gegen Erika HP nat das Landgericht abgelehnt (GA 326), gegen den Angeklagten erging - nach-

dem dessen Antrag auf Eröffnung der Voruntersuchung

in zwei Instanzen abgelehnt worden war (GA 329, 337) - am 18. September 1970 Eröffnungsbeschluß (GA 342),

mit dem die Anklage vom 18. Dezember 1969 zugelassen worden ist. Am 22. Oktober 1970 hat die Staatsanwaltschaft gemäß § 207 Abs. 3 StPO eine neue Anklageschrift eingereicht (GA 344), die gegen den Angeklagten den unveränderten Schuldvorwurf enthielt, aber nicht mehr gegen Erika HM gerichtet war.

Diese neue Anklageschrift enthielt, worauf die Revision abhebt, nochmals den Antrag, das Hauptverfahren gegen den Angeklagten zu eröffnen. Dieser Antrag beruhte, wie die Staatsanwaltschaft in der Hauptverhandlung erklärt hat (Protokoll S. 2 = GA 355),auf einem Versehen und konnte vom Landgericht ohne Rechtsfehler als gegenstandslos behandelt werden (Protokoll Ss. 3/4 = GA 356/357). Dabei kann dahingestellt bleiben, ob es nach dem Ausscheiden von Erika HW aus dem Verfahren überhaupt erforderlich war, eine neue Anklageschrift gemäß § 207 Abs. 3 StPO einzureichen; denn jedenfalls hatte diese Anklageschrift nur deklaratorischen Charakter, nachdem das Hauptverfahren gegen den Angeklagten am 18. September 1970 wirksam eröffnet worden war. Nachdem sich an Inhalt und Umfang des gegen den Angeklagten gerichteten Schuldvorwurfs nichts geändert hatte und daher eine Unklarheit oder Verwirrung nicht zu besorgen war (vgl. BGH, Urteil vom 2. März 1971 - 1 StR 583/70), kann die Revision aus der neuen Anklageschrift vom 22. Oktober 1970 nichts für sich herleiten.

2. Die Rügen, das Landgericht habe Beweisamträge des Angeklagten zu Unrecht abgelehnt, sind zum Teil nicht ausgeführt und daher unzulässig (II a,b der Revisionsbegründung), zum Teil offensichtlich unbegründet (II c der Revisionsbegründung).

Offensichtlich unbegründet ist ferner die Aufklärungsrüge, der Strafkammer habe sich angesichts der in der Hauptverhandlung gezeigten Aggressivität und der wechselnden Einlassungen des Angeklagten auch ohne dahingehenden Antrag die Notwendigkeit aufdrängen müssen, einen Sachverständigen über den Geisteszustand des Angeklagten zu hören.

53. Ebensowenig vermag die Sachrüge einen Rechtsfehler aufzudecken, so daß die Revision des Angeklagten verworfen werden muß.

Pfeiffer Loesdau Mösl

Woesner Strickert