BGH Urteil vom 17.03.1971 – 5 StR 435/71

5 StR 435/71

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

in der Strafsache gegen

den kaufmännischen Angestellten Hans-Günter S gm aus KW Kreis TO, geboren am ED 1935 ir SEEN,

zur Zeit in anderer Sache in Untersuchungshaft im Gerichtsgefängnris CB,

wegen Urkundenfälschung, Betruges u.a.

Der 5.Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 12.0ktober 197L,.:an der teilgenommen haben:

' Sehatöpräßident | Prof .Dr. ‚Sarstedt BE "als Vorsitzender, u " Bündesrichter ° Schmidt Bundesrichter‘ Siemer' “: : Büundesrichter . Herrmann -. ."Bundesrichter. "Schuster ee Zu, als beisitzende Richter, --

., Staatsanwalt u .

als. Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt EEE aus I)

als „er verdigen

ale > Vrkundabeaatin der Geschäftsstelle,"

-£ür: Recht erkannt: Auf die Revision des Angeklagten wird das-Urteil’‘.“ ‚.. des Landgerichts Hildesheim vom 17.März 1971

.t. 3m Schuldsgpruch dahin geändert; daß. der ...:..../ Angeklagte nicht:wegen. Untreue, sondern... - ‚wegen Veruntreuung im Sinne des $:246 .StGB

verurteilt wird, _ unftrce '. 2. in allen Sirafauesprüchen .mit-den. Pest-. ereliungen hierzu. aufgehoben. ® "pie weitergehende Revision wird-verwWörfen." "m Im Umfange der Aufhebung wird die Sache an eine andere 'Strafkämmer des Landgerichts in Hildesheim ""zurückvörwies sen, "die äuch über die Kosten des” . Rechtemittels" zu ents scheiden hat: BRE nie Ren

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I. Die Verfahrensrügen sind unbegründet.

1. Daß die Sitzungsniederschrift (möglicherweise) ohne ‚Genehinigung des Protokollführers geändert und ergänzt worden ist, vermag der Revision nicht zum Erfolge zu verhelfen, weil hierauf das Urteil: nicht beruhen kann.

2, Der Vorsitzende hatte die Zeugin TEN (als Verletzte) veranlaßt, die Richtigkeit ihrer Aussage unter Berufung auf den früher geleisteten Eid zu versichern.

Die Revision hat nichts dafür vorgetragen, daß diese Entscheidung, die nach § 61 Nr.2 StPO dem "Ermessen" unterliegt, rechtsfehlerhaft sei.

3, Abwegig ist die Rüge, das Landgericht habe seine Auf- _ klärungspflicht verletzt, indem es nicht weiter nach dem Aufenthalt des Levi KW zeforscht hate.

Dieser war - wie die Ermittlungen der Staatsanwaltschaft ergeben hatten - unauffindbar (Band I, B1.93,133,1362,163, 221,224 und 232 d.A.).

Hiervon abgesehen, brauchte sich nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme dem Tatrichter ohne besonderen Beweisamtrag die Notwendigkeit nicht aufzudrängen, von Amts wegen auch noch Levi KÜEEEEEEB zu hören und deshalb nach ihm zu forschen.

4. Ebensowenig bedeutet es einen Aufklärungsverstoß, daß nicht von Amts wegen ein Schriftsachverständiger darüber gehört worden ist, wer die Unterschrift "Dr.RÜEM" gefälscht

Hierzu hatte der Verteidiger in der Hauptverhandlung offenbar einen Hilfsbeweisamtrag gestellt. Die Revision rügt nicht, daß dieser Antrag in den Urteilsgründen unter Verletzung der Grundsätze des § 244 Abs.4 StPO beschieden worden sei. Sie erhebt ausdrücklich nur "die Aufklärungsrüge".

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Von seinem Standpunkt aus brauchte das Landgericht aber hier nicht für notwendig zu halten, auch noch das Gutachten eines Schriftsachverständigen- einzuholen, wie. sich bereits aus den Parlogungen des Urteils auf S.12 UA ergivt: u Ä Ä

"Der Angeklagte 1äst sich dahin ein, er habe dem Zeugen TE den Antrag auf Befreiung von der „Versicherungspflicht unausgefüllt, lediglich nit .. „seiner eigenen Unterschrift versehen, übergeben; möglicherweise habe der Zeuge TED se1pst die „Unterschrift. Dr gefälscht. Das erscheint jedoch ausgeschlossen. Der Zeuge TÜMMM war zu . ‚dieser Zeit noch der Überzeugung, der Angeklägte sei bei der. Firma ME Deschäftist. Er hatte deshalb “ keine Veranlassung, die Unterschrift des Zeugen u REM zu fälschen, da er dem Zeugen die Verdienstbescheinigung zur Unterschrift hätte | zuschicken . „Können,

Da selbst vom Angeklagten keine anderen Personen als mutmaßliche mäter genannt worden waren, Dritte an der Fälschung auch nicht interessiert gewesen sein konnten, hat die Strafkammer nicht gegen § 244 Abs. 2 StPo verstoßen, wenn sie "auf. Grund des Ergebnisses ‚der Beweisaufnahme - auch ohne ‚Herbeiziehung des Gutachtens eines Schriftsachverständigen - überzeugt" war, der Angeklagte habe "die Unterschrift, selbst gefälscht' " (ua S. 13).

"1. Die sachlichrechtlichen Finzelangriffe sind über=:-

'wiegend unzulässig, weil sie sich nur gegen die Beweis-.. würdigung als solche richten. Soweit der Angeklagte wegen: Urkündenfälschung in zwei Fällen und: :wegen Betruges verur-' teilt worden ist, hat auch die Nachprüfung. auf die allgemeine Sachrüge keine Rechtanängel aufgedeckt. 2

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2. Mit Recht aber rügt die Revision, daß der Angeklagte wegen Untreue verurteilt worden ist.

Nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung setzt der Treubruchstatbestand des § 266 StGB voraus, daß die Pflicht des Täters, fremde Vermögensinteressen wahrzunehmen, den wesentlichen Hauptinhalt seines Verhältnisses zu dem Vermögensinhaber ausmacht (BGHSt 1,186,189; 4,170; 5,61,64). Die Aufgabe des Treupflichtigen darf nicht nur ganz untergeordneter Natur sein, sondern muß Vorgänge von einem gewissen Gewicht umfassen. Dabei beurteilt sich nach den gesamten Umständen des Einzelfalles, ob eine solche Pflicht zur Wahrnehmung frender Vermögensinteressen vor- . liegt. Wesentliche Anhaltspunkte dafür bilden der Grad der Selbständigkeit des Verpflichteten, seiner wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit und Verantwortlichkeit sowie Art, Umfang und Dauer seiner Tätigkeit.

Nach diesem Maßstab hat der Angeklagte. zu dem Gaststättenpächter Richter nicht in einem Treueverhältnis des § 266 StGB gestanden. Das ergeben die Urteilsfeststellungen deutlich, zwar hat der Angeklagte den Gaststättenbetrieb zeitweilig selbst geleitet und in ihm die Aufgaben eines zweiten Geschäftsführers gehabt (UA S.6). Er erhielt jedoch für diese Tätigkeit "keine Vergütung" und übte sie deshalb auch nicht ständig, sondern nur "fast täglich" aus. Dies und andere Umstände (auch das Verhältnis des Geschäftsführers TE zu dem Angeklagten) zeigen, daß dieser in Bezug auf die Vermögensinteressen des Gaststättenpächters keine Vorgänge von einigem Gewicht zu erledigen hatte, seine Mitarbeit sich vielmehr nur in verhältnismäßig unbedeuterden aushilfsweisen Gefälligkeitsdiensten erschöpfte. Um eine bedeutungslose Gefälligkeit handelte es sich jedenfalls, als der Angeklagte den Auftrag übernahm, 250 DM zur .. en zu bringen. Er war insoweit blo3er Bote, dem kein Spielraun, keine Selbständigkeit und Bewegungsfreiheit bei Ausführung des Auftrages eingeräumt worden war.

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Der Angeklagte ist daher nicht der Untreue, sondern der Unterschlagung von Sachen schuldig, die ihm anvertraut waren (verschärfter Tatbestand des § 246 StGB).

„Da die Urteilsfeststellungen erschöpfend sind, konnte der. Senat von sich aus.in entsprechender Anwendung des ;; § 354. Abs.1 StPO den Schuldspruch ändern. § 265 Abs.l. StPo. stand dem nicht entgegen. Denn der Angeklagte hätte sich.

. gegen den Vorwurf der Veruntreuung hier nicht anders und , wirksamer verteidigen können, als er es gegen die Anklage wegen Untreue getan hat (vgl. dazu UA S.11,12).

3. Der Strafausspruch mußte schon deshalb in vollem Umfange aufgehoben werden, weil nicht sicher auszuschließen war, daß die Höhe der anderen Einzelstrafen durch die notwendig aufzuhebende Einzelstrafe wegen Veruntreuung beeinflußt sein könnte. In dem zukünftigen Urteil wird das Landgericht mitteilen müssen, welche Einzelstrafen von früheren Verurteilungen in die neu zu bildende Gesamtstrafe einbezogen worden sind.

Die Entscheidung entspricht dem Antrage des Generalbundesanwalts.

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Es empfiehlt sich, in der zukünftigen Hauptverhandlung die Feststellungen, die dem rechtskräftigen Schuldspruch zugrunde liegen, zu verlesen, Sie müssen im neuen Urteil nicht wiederholt, sondern dürfen als bekannt vorausgesetzt werden.

Sarstedt -Schmidt Siemer Herrmann Schuster