BGH Urteil vom 14.10.1969 – 5 StR 426/69

e 5_StR 426/69

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES 2101 085

in der Strafsache

gegen

den Kaufmann Hermann ? EEE zu: u. geboren an Ep 1907 ir vom,

wegen Vergehens naeh § 240 Abs.1 Ziff.1 KO u.a.

- 2.

Der 5.Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der

Sitzung vom 14.Oktober 1969, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Prof.Dr.Sarstedt als Vorsitzender, Bundesrichter Schmiät Bundesrichter Schmitt Bundesrichter Dr. Börker Bundesrichter Herrmann E als beisitzende Richter,

Bundesanwalt Dr.f in der Verhandlung,

Staatsanwalt > bei der Verkündung

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt von > aus un

als Verteidiger,

Justizhauptsekretär EEE

. als Urkundsbeanter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Berlin. vom 19.März 1969 in allen Strafaussprüchen mit den Feststellungen hierzu aufgehoben.

Die weitergehende Revision wird verworfen, Zur Entscheidung über die Strafen und die Kosten des Rechtsmittels. wird die Sache . - an eine andere Strafkammer desselben. :

Landgerichts zurückverwiesen,

- Von Rechts wegen - ..

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Die Revision des Angeklagten hat nur teilweise Erfolg.

I. Die Verfahrensbeschwerde. ist unbegründet,

Dem Beschwerdeführer ist das rechtliche Gehör nicht versagt worden. Abwegig ist sein Vorbringen, er habe sich zu dem in der Hauptverhandlung verlesenen rechtskräftigen Urteil gegen Dr Re von 21. Juni 1968 nicht "damals", d.h. vor dessen Erlaß,. äußern können. Während der Hauptverhandlung gegen ihn hatte der Angeklagte jedenfalls genügend Gelegenheit, zu dem verlesenen Urteil Stellung zu nehmen. Nur darauf Kommt es an.

Der Angeklagte ist auch sonst in seiner Verteidigung nicht behindert worden. Weshalb er "Dr nicht mehr voll vernehmen lassen konnte", bleibt unerfindlich. Dr.Rosener wurde am 13.März 1969 als Zeuge vernomnen. Nach dem Gutachten des Dr.Hiob war er voll vernehmungsfähig. Der Verteidiger machte ihm verschiedene Vorhalte. Der Zeuge wurde schließlich im allseitigen Einverständnis entlassen (S.71-74 des Protokoll- und Urteilsbandes). Wenn der Angeklagte damals weitere Fragen an den: Zeugen gehabt hätte, so hätte er sie stellen müssen, statt sein Einverständnis mit der Entlassung des Zeugen zu erklären.

II. Die Sachrüge dringt nur im Strafausspruch durch. 1. Die Verurteilung des Beschwerdeführers wegen Vergehens nach § 240 Äbs.1 Nr. Ko in Verbindung mit

§ 83 GmbHG ist im Ergebnis frei von Rechtsirrtun.

Allerdings ist § 83 GmbH@ am 1.0ktober 1968 außer Kraft getreten (Art.150 Abs.2 Nr.7, Art.167 EGOWiG vom

- 4 -—

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-4-

Mai 1968). Inwieweit auf, den Geschäftsführer einer

H die Strafvorschriften der Konkursordnung Anwendung den, richtet sich jetzt nach dem neu ‚eingeführten.

0a Abs.1 StGB (Art.1 Nr.7 EGOWiG). Da die Taten vor .

. Inkrafttreten des § 50a StGB begangen worden sind,

n der Angeklagte nach den. Vorschriften der Konkurs-

nung. nur bestraft werden, wenn.er nach früherem wie

h jetzt geltenden Recht als Geschäftsführer einer

H anzusehen ist. Beides trifft nach den Feststellungen ' Strafkammer zu.

a) zu § 83 GmbHG legt die Kammer zutreffend. dar, daß. chäftsführer auch sei, "wer. ohne förmlich dazu. bestellt. rin Handelsregister. eingetragen zu sein,. im Ein-. ständnis der Gesellschafter die Stellung, eines chäftsführers tatsächlich einnimmt" (BEHSt 3,32, 57- 39; 101 ‚103 jeweils mit Rechtsprechungshinweisen). Von ser Rechtsprechung abzugehen, geben die Ausführungen ' Revision keinen Anlaß.

Nach den Feststellungen kann kein Zweifel bestehen, der Angeklagte "tatsächlicher Geschäftsführer" der H war. Er hatte die ‚Gründung der. Gesellschaft betrieben, ' maßgeblich am Stammkapital und an den Stimmrechten eiligt. Er übte bestimmenden Einfluß auf die Firma , leitete alle Außengeschäfte selbständig, führte ditverhandlungen, war der "letztlich entscheidende, 'timmende Mann". Er trat als Geschäftsführer, auf, wurde . Mitarbeitern und Kunden dafür gehalten, Er bezog das alt eines Geschäftsführers, Seine Vergütung überstieg der anderen Gesellschaftsmitglieder.

Diese, selbst der eingetragene. Geschäftsführer

rn, beugten sich den Anoränungen des Angeklagten. :-

: das Landgericht feststellt, übte der Angeklagte. seine.

'erragende Stellung im Einverständnis mit dem- offiziellen:

-5-

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Geschäftsführer und eingetragenen Hauptgesellschafter aus", der dem Angeklagten diese Stellung "eingeräumt"

hatte und ihn nur "gegenüber Behörden’ und Gläubigern"

strohmannähnlich abdeekte.

Das Landgericht hat den Angeklagten daher. zutreffend als Geschäftsführer im Sinne des § 83 GmbHG angesehen.

b) Nichts anderes ergibt sich nach neuem Recht. § 50a Abs.1 Nr.1 StGB hat § 83 GmbHG nicht inhaltlich geändert, sondern in sich aufgenommen. Der Geschäftsführer einer GmbH ist ein "vertretungsberechtigtes Organ einer juristischen Person". Die zu § 83 GmbHG entwickelten Auslegungsgrundsätze gelten daher für § 50a Abs.1 Nr.1 StGB weiter. Das wird durch den Absatz 3 dieser Vorschrift bestätigt. Er stellt klar, daß die Unwirksankeit der Organbestellung nichts daran ändert, "daß der Vertreter „.. im Wirkungskreis des eigentlichen Normadressaten mit ... dem Einverständnis des hierzu Befugten. dessen Stellung tatsächlich eingenommen hat" (Begründung zum’ Entwurf des EGOWIG S. 65, Bundestag-Drucksache V/1319).

2. Auch im übrigen sind Rechtsfehler, die die. Schuld-

sprüche berühren könnten, weder von der Revision behaup-

tet noch sonst ersichtlich. Das gilt auch für die Anwendung

des § 8la GmbHG auf den "tatsächlichen Geschäftsführer".

3. Der Strafausspruch kann aus folgenden Gründen nicht bestehenbleiben. |

Soweit der Angeklagte nach § 82 Abs.1 Nr.1 KO in Verbindung mit § 49 StGB verurteilt worden ist, fehlte ihm die besondere persönliche Eigenschaft als Geschäftsführer. Die Strafe hätte daher gemäß § 50 Abs.2 StGB n.F, nach § 44 StGB gemildert werden müssen. Das ist, wie die Zumessungserwägungen und die Höhe der Strafe ergeben, ..

offenbar nicht geschehen. . -6 -

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Da die Strafzumessung im wesentlichen auf allgemeinen | zusammenfassenden Erwägungen beruht (UA S.102-107), st sich nicht ausschließen, daß die nunmehr aufgehobene 'afe die Höhe der übrigen Einzelstrafen beeinflußt hat.

ES empfiehlt sich, in der neuen Verhandlung die ststellungen, die den rechtskräftigen Schuldsprüchen srunde liegen, zu verlesen. Sie brauchen im Urteil nicht

:derholt zu werden. Die Entscheidung entspricht dem Antrage des General- ıdesanwalts.

Sarstedt Schmidt Schmitt

Börker Herrmann