BGH Entscheidung vom 02.11.1966 – 2 StR 226/66

tan It Ps)

\

136)

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIN 26/66

u... —

In)

in der Strafsache

gegen

den Heister im Bundesgrenzschutz Erich Ss EEE aus TE, zehoren ar ED 922 ir Te zur Zei:

L in Untersuchungshaft,

wegen Beihilfe zum Mord.

Der 2. Strafscnat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 2. November 1966, an der teilgenommen haben:

Sensatspräsident Dr. Baldus als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Willms Bundesrichter Meyer Bundesrichter Henning Bundesrichter Dr. Müller als beisitzende Richter; Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof up als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanvalt u au: EB

als Verteidiger,

Justizangestellter gun

als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle, für Recht erkannt:

I. Auf die Revisionen des Angeklagten und der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Sehwurgerichts bei dem Lanägericht in Fulda vom 15. Oktober 1965 wird

1. das Verfahren in den Fällen III 2 b, soweit ein ' ausgesonderter Häftling auf einem Dorffriedhof erschossen worden ist, und III 4 des Urteils - - Erschießung von zwei Häftlingen in einem Waldstück — auf Kosten der Staatskasse eingestellt,

2. der Schuldspruch im übrigen dahin geändert, daß der Angeklagte in fünf Fällen der Beihilfe zun Mord schuldig ist,

3. der Strafausspruch mit den Feststellungen hierzu auigehoben.

Il. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, soweit darüber nicht unter IT 1 entschieden ist, an das Schwurgericht zurückver-

wiesen.

Ill. Die weitergehenden Revisionen des Angeklagten und der Staatsanwaltschaft werden verworfen.

Von Rechts wegen

ren re

Der Angeklagte ist durch Urteil des Schwurgerichts beim Lendgericht in Fulda vom 15. Oktober 1965 — unter Freispre-

‚chung im übrigen - wegen Beihilfe zum Mord "in mindestens

14 Fällen", begangen in gleichartiger Tateinheit, zu fünf Jahren Zuchthaus verurteilt worden.

Gegen das Urteil richten sich die Revisionen der Staatsanwaltschaft und des Angeklagten. Beide Rechtsmittel haben teilweise Erfolg.

setzungen.

Das Schwurgericht hat den Angeklagten auf Grund Tolgender Sachverhalte wegen Beihilfe zum Mord verurteilt: Der Angeklagte führte su vierten Marschtage nach der Übernnehtung | in den Schweineställen der Heilanstalt TED zei an Durch-.

J

fell erkrankt yaftlinge vor den Abmarsch der Kelonne ZUI

ee)

%

Erschließung zunächst auf einen na ‚hegelcegenen riedhof und von dort in ein Waldstück, WO sie von anderen ers® hossen wurden ‘Fall III 4 des Urteils}. Am Tage der iirsehleßung von zwei vorübergehend auf einen Leiterwagen nitgenomnenen Häftlingen führte der Angeklagte ferner einen einzelnen marschunfähig gevordenen Häftling, den er ZU diesem Zweck wahrseheinlich aus der Marschkolonne susgesondert hatte

auf einen Dorffriedicf; ersehoß ihn und ließ sieh von den Fricdhofswärter einen Platz für die Beerdigung zuweisen Fall III 2 5 2, Deil des Urteils)»

Beide Fälle sind nicht Gegenstand des Kröffnungsder schlusses und durften daher nieht abgeurteilt werden. Dies var, sbwohl der Angeklagte insoWon it nur die winbeziehung des ersten Falles rügt;, allgemein zu prüfen, denn Anklage und kKröffnungsbeschluß gehören ZU cen Verfahrens svoraussntrnü= gen, deren Fehlen von Amts wegen zu besehten is% BEHst 5

225, 227}:

Die beiden Gesshehnisse werden nicht, wie (488 SchwurT gerieht für den ersten Fall annimmt, von dem allgemeineti Torwurf des Eröff nungsbeschlusses gegen den Angeklagten erfaßt; mindestens 54 Menschen vorsätzlich und aus niedrigen Beweggründen auf den Evakuierungsmarsch zwisehen dem 1. und 10» Februar 1945 getötet zu haben. Diese Fingangsworte pi l1den mit der Fortsetzung der FO nel, in der die 34 Tötungen saeclı- verhaltsnäßig genau dargestellt sind, eine Einheäto Unter koinen der aufgeführten Sachverhalte lassen sieh die beiden Vorfülle bringen. Bei den in Anklagefoxrmel und Eröffaungs” bescehluß beschriebenen Erschießungen und ihren Opfern handelt es sieh, wie ein Vergleich nit den vom Schwurgerieht festgestellten Sachverhalten ergibt; offensichtlich nieht um dä selben, die Gegenstand des Urteils in den genannten potden

»ällen sind. ES liegt nicht otiwa nur ein anderer Gesrhehensablauf pezüglich der Ermordung derselben Opier voOr>

Das gilt aush von Nr. T'2b Abs. 2 des KRröffnungsbeschlusscs) der das Schwurgericht den zweiten Fall zugerechnet hat und den ersten Fall teventuell" zugereähnet wissen will» D%® Hoi.den Gesshehni5Se lassen sich aueh nieht im Wege der Er” gänzung aus der AnklagesehriTt unter den Eröffnungsbeschluß hringen. Angesichts seiner Fassung ist es insbesondere chne Belang, daß aygrt im tyfesentlächen Ergebnis der Ermittlungen" Zeugsnaussagen erwähnt sinds äie sieh auf den ersten Fall

bezienen>

Beide Vorgänge hätten daher. ohne Nachtragsanklase nur zum Gegenstand der Urteilsfindung gemacht werden dürfen, wenn sie mit allen, wie das Schwurger}cht annimmt, sder wer nigstens mit einzelnen Im Eröffnungsbeschluß aufgeführten Brszhießungen eine Pat im Sinne des § 264 StPO pildeten, Das

ist nicht der Fall»

Bortgetzungszusammenhang seheidet aUS> weil es sieh un äie Verletzung höchstpersönlicher Reshtsgüter handelt, es ?

übrigen auch an einen Gesamtvorsatz fehlt:

Daß alle Erschießungen auf Grund ein und desselben Ber fehls ausgeführt wurden, verbindet die zeitlich und örtlieh suseinsnderfallenden Ereignisse entgegen der Meinung des “chwurgerichts aush nicht ZU einer natürlichen Handlungs“ cinheit. Die Frage, ob Mateinheit oder Natmehrheit vorliegt» ist vielmehr für jeden Beteiligten nach seinem Tatpeitras ZU

entscheiden»

Tatceinheit kann danach nur angenommen werden, sowel.% mehrere Häftling® gemeinsam ausgesöndert - teilweise aush

sbgeführt - und !oder)} gemeinsam erschossen worden sind;

nlulish in den Fällen III 2 a des Urteils 2 np, 1, Teil [2

(4 Häftlinge) und III 7b (2 Häftlinge). Untereinenser

12H pe rt

Ir)

zu den beiden weiteren Erscehießungen von je einen Hzligs (Fälle III 1 a und III 2 b, 2. Teil} stehen diose Ya-

en hingegen in Verhältnis der Tatmehrheit, se daß sieh

ix ee =?)

ee ©

= nn

ct

sicben selbständige Fälle der Tötung von insgesamt 14 Hüfte lingen ergeben. Da der Fall IIl 4 und die krsalileßung des einzeinen Häftlings auf einen Dorffriedhof im Fall Ili 2 b somit von röffnungsbesehluß nieht erfaßt werden, muß das Verishrce insoweit auf beide Revisionen gemäß § 260 Abs. 3 StPO ein“ gestellt werden

B. Die Revision des Angeklarten. 1. Verfanrenszrügen,;

1. Die Verfahrensrügen zu 2) vis 4}, die sich nur nui den ersten der unter En) behandelten Fülle bozichen, sinf ue-

Ci

senstanädsles, da das Verfahren insöwcit eingestellt uLrdo

2. Dic Rüge, der Zeuge Dr: SED ci. zu Unrcsnt ver“ eidigt worden, er hätte gemäß § 60 Nr. 3 StPO unbceeidigt bleiben müssen, ist unbegründet.

Ob gemäß § 60 Nr. 3 StPO von der Beeidigung eincs Zeugen abzuschen ist oder nicht, hängt davon ab, ob der Tatrichter nach pflichtgenäßem Ermessen den Zeugen der veilnahme an der den Gegenstand des Verfahrens bildenden Tat

für verdächtig hält. Das Revisionsgericht kann die Entscheldung des Tatrichters nur daraufhin naehprüfen, ob sic auf einem Reehtsirrtun beruht {BGHSt 4, 255). Dafür ist nichts

ersichtlich» Nach den Inhalt ädss Beschlusses über seine Be-

oidigung war TT- Sau ach der Überzeugung des Schwurgeichts weder an der Ausarbeitung noch en äser Übermittlung

r

des üvakuierungsbeiehls für das Lager. Li > beteiligt»

Auch die Urteilsgründe bespgen nichts anderes»

», Die Rügen, die den sogenannten "Defaitistenerlad" betreffen) sind offensichtlich unbegründet; insbesondere in Hinblick auf die Erklärung es Verteidigers in der Verhand-

lung vor den Revisionsgericht-

4. Das Schwurgericht hat scine Aufklärungspflicht such nicht dadureh verletzt, daß es das vom Verteidiger während seines SchlußvortrasS auszugsweise überreichte Urteil des Sehwurgerichts beim Landgericht in Freiburg/Brsg- vom 12.Julä 1963 und dss darin verwertete Gutashten des Sachverstänälgen Dr. Bu: ur Möglichkeit der Befehlsverweigerung im Rahnen des § 47 MStEB nicht zum Anlaß genommen hat, diesen Sachverständigen ZU nören. Die von der Revision vermiste weitere Aufklärung brauchte sich dem Schwurgericht nicht aufzuäräüngenn äa der Angeklagte nicht aus einer Zuangslage her-

z aus gehandelt hat, wie noch zu erörtern sein wird» il. Sachrüßen.

1, Entgegen der Meinung der Revision ist die Verurtallung des Angeklagten vregen Beinilfe zum Mora statt wegen Belhilfe zum Totschlag rechtlich nieht ZU beanstanden:

Der Erschießungsbefehl bezweekte nach den Feststellungen dcs Scehwurgerichts, die marscehunfähigen Häftlinge als überflüssig und lästig zu beseitigen: Dies allein reicht aus) die Mat als Mord Zu kennzeichnen; weil ein solcher Beweggrund nach den sittlichen Anschauungen der Reehtsgemeinschaft als besonders. gemein, verwerflich und verächtlieh zu werten ist

Selbst wenn, wio die Revision behauptet, der Befehl gegcben scin würde, um etwa den schlechten Ernährungszustand der Gefangenen vor den Alliierten geheim zu halten, beruhte er auf niedrigen Beweggründen. Aus einem solchen Grunde Nenhen erschießen zu lassen, ist ebenfalls besonders verärhtlich und verwerflich {BGH Urteil vom 10. Dezember 1963 -

5 StR 432/63}. Ob die Opfer jüdische oder nichtjüdische HAft-

SS

lingoe waren, ist in diesem Zusammenhang ohne Bedeutung»

2. Die Behauptung des Angeklagten, er sci der Beihilfe zum Mord deshalb nicht schuldig, weil ihn die Umstände nicht bekannt gewesen seien, die die Haupttat als Hord Kennzceichnen, entfernt sich in unzulässiger Weise von den Tatsncshenfeststellungen. Das Schwurgericht hat diese Kenntnis ausdrücklich bejaht‘iSeite 37 des Urteils). Das Handeln des Angeklagten trotz dieser Kenntnis reicht aus, seine Tatbeiträge als Beihilfe zum Mord anzusehen, otwohl ihm selbst niedrige Be-

“

weggründe nieht nachzuweisen waren (BGHSt i, 368, 371; 2,

251, 255%.

3. Bei ihren Ausführungen zur Frage des Not- und Nöt3- gungsstandes gemäß den §§ 52, 54 StGB verkennt die Revisien, daß der Angeklagte: nach den Urteilsfeststellungen nieht aus ciner - wirklichen oder vermeintlichen - Zwangslage heraus gehandelt hat. Dies ergeben die Gründe Seite 32 bis 34 dos Ur- _teils. Daß der Angeklagte, wie es auf Seite 33 heißt,kninen Versuch unternommen hat, dem Erschießungsbefehi auszutreichen, ist vom Schwurgericht nur als weiteres Indiz dafür gewertet worden, daß er sich nicht dem Druck einer Lebensgefahr sussesctzt fühlte. Hiergegen ist nichts einzuwenden.

4. Die von der Revision behaupteten sonstigen Unklarheiten läßt das Urteil ebenfalls nicht erkennen.

Soweit kinlassungen des Angeklagten ohne weitere krläuterungen angeführt sind, hat das Schwurgericht jedenfalls nicht das Gegenteil gegen ihn verwertet. Insbesondere hat cs

das Unrechtsbenußtsein des Angeklagten pei der Befehls

R>]

NS- führung nur aus seiner von ihm zugestandenen Kußerung gelolgert: "jetzt haben mich die Schweine jn das Erschießungskommando gesteckt" ‚Seite 32 des Urteils}. Die Ausführungen unter III 7 € ‘Seite 24 des Urteils) deschveren den Anger klagten nicht, da das Gericht die dort behandelten Anklagepunkte nicht als bewiesen angesehen hat. Die beanstsnästs Sormulierung: "Zu Gunsten des Angeklagten war >»o>.+° von mindestens 2 Häftlingen auszugehen, die er wegen Marschunfähl.gr koit erschossen hat" ‘Seite 19 des Urteils); enthält nur eine sprachliche Ungenauigkeit- Ebensowenig kann den Ausführungen der Revision zur frage der Befehlsausführung geielgt werden. Die Erwägungen des Schwurgerichts beziehen sich auf einen

Befehl, dessen Rechtsuidrigkeit dem Angeklagten bekannt war»

5. Die Minderung äes Schuläunfang® duren die Einstellung äes Verfahrens in zwei Fällen führt zur Aufhebung des Stralsusspruche® Der Senat hat ferner aueh auf die Revision des Angeklagten den Schuldspruch entsprechend Acn Ausführungen unter A richtiggestellt-»

ueun. rorı

1. Entgegen der Rechtsansicht der Staatsanvaltschuft ist die Verurtcilung des Angeklagten als Gehilfe statt als Täter nicht zu beanstanden. Die Revision wird insoweit von General bundesanwalt auch nieht vertreten

Wie bereits nehrfach entschieden worden ist, bilden die Fälle von Ersshießungen auf militärischen Befehl (§ 47 MStER) Ausnahmen von der Regel, wonach der eigenhändig Nötende grund sätzlich als Täter anzusehen ist (BEHSt 8, 393, 397; 18» 87; BGH NIW 1951, 323). Namentlich ist Beihilfe angenommen worden: wenn der an Gehorsam gewöhnte Untergebene einen militärischen Befehl, ohne ihn zu villigen; ausführte, dabei keinen besonät” ren Fifer zeigte und kein eigenes InteresS® verfolgte

(BSH Urteil vom 10. Dezember 1963 - 5 StR 432/63). Das Sehvurgericht hat diese Grunäsätze weder verkannt noch

falsch angewendet. Nach seinen Feststellungen handelte

der Angeklagte nur auf Grund des Befehls, dem er "stur" gehorchte, und fühlte sich nur als ausführendes Organ der Befehlsgeber, ohne mit dem Befehl einverstanden zu scin. Der von ihm bei der Ausführung gezeigte Eifer beruhte weder auf Yinverständnis noch auf eigenem Interesse an der Tat, sondern auf der seinen damaligen Alter entsprerhenden hinstellung: Der Angeklagte hat auch keine Eigeninitiative entwickelt, die cicsen Feststellungen des Schwurgerichts widerspricht. Sinnscmäßer Inhalt des Befehls, der ihn tätig werden 12.08, war, unterwegs marschunfähig werdende Häftlinge zu erschioßen ‚Scite 29 des Urteils‘. Nur marsehunfähige Häftlinge hat er erschossen. Dabei ist es ohne Belang, ob die Getöteten wegen Hersshunfähigkeit zurückblieben, sich selbst als marschunfänig meldeten oder vom Angeklagten vor oder während des ilarsches als marschunfähig ausgesondert wurden. In allen diesen Fällen hiclt er sich noch im Rahmen des Befehls.

Linfluß auf die Auswahl der Häftlinge und die näheren Umstände der Ersehießungen hatte der Angeklagte höchstens insowcoit, als die Marschunfähigkeit eines Häftlings sciner Beurteilung unterlag. Grundsätzlich war hingegen dursh den Befehl und den Gang der Ereignisse bestimmt, wer tötete, wann und wie

_cs geschah.

2. Die Revision ist jedoch insofern begründet, als die Boihilfehandlungen des Angeklagten keine einheitliehe Tat im Rechtssinne bilden, sondern teilweise in Tatmehrheit zsuoinander stehen» | n=

Hierzu wird auf die Ausführungen unter A} verwiesen. aus. denen sich ergibt, daß der Angeklagte nach der teilweisen Hinstellung des Verfahrens noch in fünf Fällen der Beihilfe zum | Mord lan insgesamt 11 Menschen) schuldig ist. Dahin ist daher

der Schuldspruch zu ändern.

spruch

daß der Strafaus-

zur Folgs; aufgehoben

Diese Anderung hat n des Angeklagten

- hier ZU Ungunste

3»

yerden muß.

Y

je neue Verhandlung auf folgen-

ststellungen nat der schießungsbefehls

wird für d Nach den Urteilsie 4 des Fr gkeit erkannt hatt

sicht der Staats-

Insoweit

hingewiesen: die Terbindiichkeil

dessen Inrechtmäßi

cht entgegen der An ch insoweit von Generalbun-

cht einen Yerhotsirt-

des Angeklagte an geglaubt, obvonl er das Schwurgeri deren Revision a4 rtreten wird;

gung der Strafe chmals nach Versuchsgrund-

n nicht ZU besnstanden-

[a vs

Darin hat anwaltschaft; desanwalt nicht ve tum gesehen. Die Ermäßi 8 49 Abs. 2 StGB, sondern NO r aus Rechtsgründe

zu Re nieht nur nach

sätzen ist dehe

Baldus wWillms

Henning Müller