BGH Entscheidung vom 10.12.1963 – 5 StR 432/63

5 StR 432/653

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ImnmNamen des Yolkes

2185 013

In der Strefsache

1. den Rentner Wilhelm Cm zus HOME Kreis SEHE. geboren am EB 1894 ir vw, | 2. den Hilfspolier Paul up aus m,

geboren an EEE 1907 ir ri Kreis SEEREEmEmp.

wegen Mordes

hat der 5.Strafsenat des Buxndesgerichtshofs in der Sitzung vom 10.Dezember 1963, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Prof Sarstedt als Vorsitzender, Bundesrichterin Dr.Kofika Bundesrichter Schmiäit Bundesrichter Dr.Börker Bundesrichter Kersting als beisitzende Richter, Bundesanwalt Dr .EEED als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizobersekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft und des Angeklagten Me wird das Urteil des Schwurgerichts in Hanuuver vom 10.April 1963

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1. im Schuldspruch dahin geändert, daß der Angeklagte MB einer in gleichartiger Tateinheit begangenen Beihilfe zum dreifachen Morde schuldig ist,

2. im Strafausspruch gegen diesen Angeklagten mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben,

Die weitergehenden Revisionen der Staatsanwaltschaft und des Angeklagten WWBund die Revision des Angeklagten GW werden verworfen.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung über die Strafe des Angeklagten MB und über die Kosten seiner Revision an das Schwurgericht zurückverwiesen.

Die Kosten der Revision der Staatsanwaltschaft fallen der Landeskasse zur Last. Der Angeklagte GB hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

- Von Rechts wegen -

- 3.

Grünäies

Als sich Anfang April 1945 die alliierten Truppen der Stadt Hannover näherten, wurden etwa 1000 Konzentrationslager-Gefangene aus dem Außenlaser in Hannover-Stöcken zu Fuß über Bergen-Belsen nach dem Konzentrationslager Hamburg-Neuengamme zurückgeführt. Unterwegs erschoß der Angeklagte GEB, der als SS-Unterscharführer und Sanitätsdienstgrad am Schluß marschierte, an zwei verschiedenen Tagen drei Häftlinge. Für die Räumung der Außenlager bestand nämlich ein allgemeiner Befehl des Lagerkommandanten von Hamburg-Neuenganme, daß kein Häftling, der auf dem Marsch zurückblieb, lebend in die Hand des Feindes fallen dürfe. Das war den Begleitmannschaften vor dem Abmarsch vom Angeklagten Mggppekanntgegeben worden. Dieser führte die Kolonne. Er tat in der Wacheinheit den Dienst eines SS-Stabs-

- scharführers und hatte damit die gleiche Stellung wie ein Hauptfeldwebel bei der Wehrmacht inne.

Das Schwurgericht sieht den Kommandanten des Konzentrationslagers Hamburg-Neuengamnme, den inzwischen hingerichteten 55-Obersturmbannführer Pgp z1s den Haupttäter, und zwar als Mörder an, weil er den allgemeinen Befehl aus Menschenverachtung, also einem niedrigen Bewesgrunee, gegeben habe, Die beiden Angeklagten sind wegen Beihilfe zum Morde in je drei Fällen zu Zuchthausgesamtstrafen verurteilt worden.

A. Die Revision der Staatsanwaltschaft.

Entgegen den sachlichrechtlichen Angriffen der Revision, die der Generalbundesanwält im wesentlichen vertritt, ist es rechtlich nicht zu beanstanden, daß das Schwurgericht beide Angeklagte nur als Gehilfen verurteilt hat.

I. Der Angeklagte GP hat zwar in allen drei Fällen eigenhändig getötet, so daß er grundsätzlich als Täter anzusehen wäre (BGHSt 8,393). In dieser Entscheidung hat aber der Senat Ausnahmen von der Regel namentlich für die Erschießung

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auf militärischen Befehl zugelassen (aa0 S.397). Das entspricht auch der ständigen Rechtsprechung der übrigen Strafsenate,.

Das Schwurgericht wertet ohne Rechtsirrtum die äußeren Umstände der Taten und die innere Einstellung des Angeklagten, eines geistig schwerfälligen, an Gehorsam gewöhnten Mannes. Er wollte, wie das Schwurgericht darlegt, nur den Befehl ausführen, den er nicht billigte, entwickelte dabei keinen besonderen Eifer und verfolgte keinerlei eigenes Interesse. Das alles sind wesentliche Merkmale eines bloßen Gehilfen. Daran können die Ausführungen der Revision nichts ändern.

1. In dem Befehl war zwar nicht ausdrücklich die Erschießung der unterwegs marschunfähig zurückbleibenden Häftlinge angeordnet. Der Angeklagte GEW faßte ihn aber so auf. Daß er dies, wie die Revision sagt, "von sich aus! tat, ist rechtlich kein Grund, ihn statt als Gehilfen als Nittäter anzusehen.

Der Generalbundesanwalt erkennt dies an, teilt aber die Meinung der Revision, der Angeklagte CB habe maßgebenden Einfluß auf die Auswahl der Getöteten und die näheren Umstände ihrer Erschießung gehabt. Das trifft jedoch bei der Situation, wie sie aus den Urteilsgründen hervorgeht, nicht zu. Durch den Befehl, wie der Angeklagte GW inn verstand, war vielmehr, wie das Schwurgericht sagt, "bereits alles Wesentliche bestimmt." Aus ihm und dem Gange der Greignisse ergab sich ohne wesentlichen Ermessensspielraum für die Begleitmannschaften, "wo, wann, wer und wie getötet werden sollte. Es blieb eigentlich nur noch übrig, ihn auszuführen" (UA S.23). Dies fiel von selbst dem Angeklagten GB zu, weil er als Sanitätsdienstgrad den Schluß . des Zuges bildete, also zuletzt an den 1iegengebliebenen Gefangenen vorbeikam,

So erklärt es sich auch, daß das Urteil nichts darüber enthält, ob andere Wachmannschaften marschunfähige Häftlinge erschossen haben. Aus diesem Schweigen der Urteilsgründe läßt sich nicht mit der Revision folgern, der Angeklagte Gi habe "offensichtlich bereitwillig" getötet.

5.

2. Soweit die Revision dies aus folgendem herleiten will, begeht sie einen rechtlichen Fehler, Das Schwurgericht nimmt zugunsten des Angeklagten Gpan, vor der Erschießung des ersten liegengebliebenen Gefangenen sei MED 21s Führer der Kolonne herbeigerufen worden und habe sich mit dem Angeklagten CE unterhalten (VA S.9, 12/13). Über den Angeklagten Nee wird später gesagt, er habe unterwegs keinen Einfluß auf das Tatgeschehen genowmen; etwas anderes habe nicht einmal der Angeklagte GEM erklärt (UA 5.23). Diesen beiden Stellen darf nicht mit der Revision zu Ungunsten des Angeklagten GE entnommen werden, zur Erschießung des ersten Häftlings habe N ihn nicht erst anzuhalten brauchen, obwohl beide vorher miteinander gesprochen hätten. Das wäre rechtlich fehlerhaft, weil ‚das Hinzukommen des Angeklagten WEB und das Gespräch nicht als erwiesen angesehen, sondern nur zugunsten Genths angenommen worden "sind:

.3. Der dritte Häftling, den der Angeklagte tötete, war allerdings nicht liegengeblieben. Er befand sich am Schluß der Marschkolonne, konnte noch gehen, hielt sich aber nur noch mit Mühe aufrecht, Dem Angeklagten schien er "nicht mehr imstande weiterzumarschieren" (VA S.10). Wie hier in dem Gegensatz von "gehen!" und "marschieren" zum Ausdruck. kommt, konnte der “ Gefangene mindestens nach der Überzeugung des Angeklagten CE mit der Marschkolomne nicht mehr Schritt halten. Dann sah sich der Angeklagte vor die Wahl gestellt, entweder diesen Häftling unbewacht zurückzulassen oder zusammen mit ihm die Verbindung zur Kolonne zu verlieren und nicht mehr die Aufgaben erfüllen zu können, die er als der den-Schluß bildende Unterführer wahrzunehmen hatte. Daß er den Gefangenen erschoß, war in dieser Lage zwar nicht entschuldigt, aber keine Überschreitung des Befehls. Sie war mindestens nicht so erheblich, daß der Angeklagte darum nicht mehr bloßer Gehilfe, sondern Mittä:i.ı wäre. Den Lagerarzt vorher zu hören, war nicht befohlen.

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4. Die Revision sagt, der Angeklagte CE habe "nichts getan, um dem nach seiner Auffassung. gegebenen Tötungsbefehl auszuweichen". Sie beruft sich auf die Feststellungen, die das Schwurgericht über solche Möglichkeiten im Zusammenhange mit der Frage des Nötigungsstandes trifft. ‘Diese haben aber nichts mit der Frage zu tun,. welche Teilnahmeform vorliegt.

II. Der Tatbeitrag des Angeklagten Mgperschöpfte sich in der Weitergabe des Befehls, daß kein Häftling, der unterwegs marschunfähig zurückbleibe, lebend in die Hand des Feindes fallen dürfe. Damit war, wie das Schwurgericht erkennbarerweise annimmt, in erster Linic gemeint,. daß solche'Gefangenen erschossen werden sollten. Über die-innere Einstellung des Angeklagten MW zu dieser Anordnung stellt das Schwurgericht dasselbe fest wie beim Angeklagten GB. Damit ist auch bei MOB die Annahme bloßer Beihilfe gerechtfertigt. Er muß rechtlich auch nicht deshalb als Täter gewertet.werden, weil er der Führer der Marschkolonne,war. Er ‚stand in dieser Eigenschaft ebenfalls unter dem mitgeteilten Befehl. Er war. durch ihn zwar nicht gerechtfertigt, wurde aber nicht schon. deshalb zum Täter, weil er auf dem Marsche' nicht verhinderte,: daß der Befehl so durchgeführt wurde, wie er in ‚erster Linie gemeint war. Daß der Angeklagte Ni .den Häftlingen, ‚statt dessen auf zumutbare Weise das Leben hätte retten können, . schließt. zwar den Entschuldigungsgrund des Notstandes aus, entscheidet aber nicht über die Art seiner strafbaren Teilnahme.

Zugunsten dieses Angeklagten ist nach 5 301 StPO auch auf die Revision der Staatsanwaltschaft ‘zu Berücksichtigen, daß er nicht dreier selbständiger ‚Fälle der Morädbeihilfe, sondern nur einer in gleichartiger: Tateinheit begangenen Beihilfe zum dreifachen Morde schuldig ist (vgl.unten B II’2 c).

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III. Bei beiden Angeklagten bemängelt die Revision der Staatsanwaltschaft, das Schwurgericht habe nicht geprüft, ob ihnen die bürgerlichen Ehrenrechte abzuerkennen seien. Der Senat versteht jedoch das Schweigen der Urteilsgründe im vorliegenden Falle dahin, daß das Schwurgericht diese Nebenstrafe bei beiden Angeklagten nicht für erforderlich hält. Das ist eine Ermessensentscheidung und rechtlich nicht zu beanstanden,

B. Die Revisioner der Anzeklasten.

I.

Die Sachrüge des Angeklagten Geist unbegründet. Die Feststellungen tragen seine Verurteilung. Die Einwendungen der Revision gegen die Verneinung eines Nötigungsstandes (§ 52 StGB) gehen schon deshalb fehl, weil der Angeklagte CB richt äurch Befürchtungen für seine eigene Sicherheit bestimmt worden ist, den Befehl zu befolgen (UA S.24 unten). Die übrigen Ausführungen der Revision wollen die Beweiswürdigung des Tatrichters unzulässigerweise durch eine andere ersetzen.

II.

Die Revision des Angeklagten Wfünrt nur zu einer Änderung des Schuldspruchs und zur Aufhebung des Strafausspruchs.

1. Die Verfahrensrügen dringen nicht durch.

a) Die Ablehnung des Hilfsbeweissntrages auf Vernehmung eines militärischen Sachverständigen hängt eng mit der sachlichrechtlichen Frage des Nötigungsstandes zusammen und wird unter 2 e behandelt. |

b) Die Aufklärungsrügen sind unzulässig, weil sie nicht angeben, welche weiteren Beweismittel das Schwurgericht hätte benutzen sollen (BGHSt 2,168). '

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2. Die Sachbeschwerde ist im wesentlichen unbegründet,

a) Das Schwurgericht berücksichtigt bei seinen Darlegungen über die niedrigen Beweggründe des SS-Obersturmbannführers Pauly (UA S.15/16) zwar nicht ausdrücklich, daß in der schriftlichen Fassung des Befehls das Wort "Gnadenschuß" stand (UA S.13).

Es sieht darin aber offensicutlich nur einen beschönigenden Ausdruck und keinen Anlaß, anzunehmen, den marschunfähig zurück. bleibenden Häftlingen habe ein langer, qualvoller Tod am Wegesrand erspart werden sollen. Diese tatsächliche "Beurteilung ist rechtlich nicht zu beanstanden. Schon aus diesem Grunde kann sich die Revision nicht auf die Entscheidungen BGHSt 9, 385 und OLG Kiel SchlHA 1948,146 berufen. Das Schwurgericht nimmt ferner mit Recht an, daß die Beweggründe Ps selbst dann niedrig waren, wenn er etwa unter anderem den schlechten Ernährungszustand der Gefangenen vor den Alliierten verheimlichen wollte. Aus einem solchen Grunde ausgemergelte Menschen obendrein ers£phießen zu lassen, wäre auch dann sittlich besonders verächtlich und verwerflich, wenn TB für den Zustand der Häftlinge nicht verantwortlich war, wie die Revision sagt.

b) Die mündliche Bekanntgabe des Befehls durch den Angeklagten WW war ein Tatbeitrag zu den befehlsgemäß ausgeführten Tötungen. Daß es sich dabei "nur um eine Übermittlung fremden Willens, nicht aber um eine eigene Willensäußerung" handelte, wie die Revision bemerkt, ist für die Beihilfe gerade wesentlich und unterscheidet sie von der Anstiftung oder Täterschaft, die sonst in Betracht kämen. Mit einem "Melder, der einen schriftlichen Befehl: überbringt", kann ein Hauptfeldwebel-Diensttuer, der den angetretenen Mannschaften einen Befehl bekanntgibt, nicht verglichen werden. '

Der Angeklagte Mg rechnete damit, "daß auf Grund des Befehls auf dem Narsche Erschießungen vorkommen würden! (UA 3.23). Er nahm dies billigend in Kauf, leistete seinen Gehilfenbeitrag also mit bedingtem: Vorsatz. Soweit die

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Revision darzulegen sucht, er habe nicht zur Tötung von Häftlingen beitragen wollen, bemüht sie sich, die Beweiswürdigung des Tatrichters unzulässigerweise durch eine andere zu ersetzen. Ihre Ausführungen verkennen auch, daß Min der Stellung eines Hauptfeldwebel-Diensttuers der Vorgesetzte aller Unteroffiziersdiunstgrade derselben Einheit war.

c) Wie die Revision jedoch mit Recht geltend macht, stehen die drei Beihilfefälle beim Angeklagten MW» zueinander nicht in Tatmehrheit (UA S.24), sondern in gleichartiger Tateinheit, weil er nur eine einzige Handlung, die Bekanntgabe des Befehls, vorgenommen hat. Der Senat berichtigt daher den Schuldspruch dahin, daß der Angeklagte Maas einer in gleichartiger Tateinheit begangenen Beihilfe. zum dreifachen Morde schuldig ist. Es trifft nicht zu, daß die Erschießung des dritten Häftlings durch Ggf dem Angeklagten Mggp nicht anzurechnen sei. Denn auch den dritten Häftling erschoß GB "auf Grund des Befehls", ohne diesen dabei wesentlich zu überschreiten (vgl. oben A I 3).

d) Der Vortrag der Revision, der Angeklagte Mi habe nicht erkannt, daß der Befehl so, wie er in erster Linie gemeint war, ein Verbrechen zum Gegenstand hatte, entfernt sich in unzulässiger Weise von den Feststellungen (UA $.17). Das gilt auch, soweit die Revision militärische Gründe für den Befehl vorbringt. Das Schwurgericht verneint, "daß diese geschwächten Menschen eine Gefährdung für die Öffentlichkeit bedeuten konnten. Sie waren zu einer Flucht gar nicht mehr fähig. Aus dem gleichen Grunde fielen sie auch als: Saboteure aus" (UA 8.15). . . | '

e) Der Angeklagte ME traf vor dem Abmarsch und unterwegs keinerlei Vorkehrungen dafür, daß der Befehl, keinen marschunfähigen Häftling lebend in die Hand des Feindes fallen zu lassen, auf andere Weise als durch Tötung befolgt werden konnte. Er hätte, wie das Schwurgericht sagt, ein

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Pferdegespann besorgen oder wenigstens anordnen können, daß Mitgefangene ihre entkräftceten Leidensgefährten abwechselnd stützen oder tragen sollten (UA 8.25). Damit erklärt das Schwurgericht, daß Versuche, die marschunfähigen Häftlinge auf solche Weise lebend mitzuführen, jedenfalls nicht von vornherein aussichtslos gewesen wären. Der Angeklagte hätte daher in dieser Richtung wenigstens etwas unternehmen müssen. Er hat sich aber nicht darum bemüht und zugelassen, daß dem Befehl auf die beguenste Weise, nämlich durch Tötung von Gefangenen genügt wurde. Schon aus diesem Grunde kann er sich nicht auf Nötigungsstand berufen (BGHSt 18,311). Darum war es nicht erforderlich, gemäß dem Hilfsamtrage des Verteidigers einen militärischen Sachverständigen darüber zu vernehmen, daß zur Tatzeit im Befehlsbereich des SS-Ober-. sturmbannführers PB Gehorsansverweigerungen schwererwiegender Art grundsätzlich mit dem Tode bestraft wurden. Es wäre übrigens. mindestens kein Ungehorsam von solcher Schwere gewesen, wenn es dem Angeklagten gelungen wäre, die marschunfänigen Häftlinge lebend mitzubringen. Hätte sich dies unterwegs als undurchführbar erwiesen, so hätte der Angeklagte ihr Leben allerdings nur entgegen dem Befehl retten können, wenn er sie bei dor Polizei, bei hilfsbereiten Einwohnern oder einfach am Wege zurückgelassen hätte. Welche Gefahr sich für ihn aus einem solchen Ungehorsam ergeben hätte, wäre für die Entscheidung aber nur dann von Bedentung, wenn er sich vorher wenigstens bemüht hätte, dem Wortlaut des Befehls dadurch gerecht zu werden, daß er die entkräfteten Gefangenen lebend mitführen ließ.

£) Über die Anrechnung der Internierungshaft ist, da der Strafausspruch aufgehoben wird, ohnehin neu zu entscheiden. Dabei wird das Schwurgericht auch prüfen, ob die

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Internierungshaft unter anderem dazu diente, Ermittlungen über die Teilnahme des Angeklagten am Marsch der Häftlinge von Hannover-Stöcken nach Burgen-Belsen durchzuführen (vgl. Nr.II 6 der Revisionsb.gründung). läßt sich dies nicht ausschließen, so kann die Internierungshaft auf die Strafe insoweit angerechnet werden, als sie die Strafe von sechs Monaten Gefängnis wegen Zugehörigkeit zur 85 überstieg.

Der Generalbundesanwalt hat beantragt, das angefochtene Urteil auf die Revision der Staatsanwaltschaft im vollen Umfange und auf die Revision des Angeklagten Mg insoweit aufzuheben, als es diesen bstrifft, die Sache an das Schwurgericht zurückzuverweisen und die Revision des Angeklagten GEW zu verwerfen.

Es empfiehlt sich, in der neuen Hauptverhandlung die Feststellungen, die dem rschtskräftigen Schuldspruch zugrundeliegen, zu verlesen. Sie müssen jedoch im Urteil nicht wiederholt, sondern dürfen dort als bekannt vorausgesetzt werden.

Sarstedt Koffka Schmidt

Dr.Börker Kersting