BGH Urteil vom 20.09.1966 – 5 StR 321/66

5_ StR _ 321/66

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

in der Strafsache gegen 1. den Admiral a.D. Paul W EEE :..: Tamm,

geboren am 27.Februar 1890 in Kiel,

2. den Kapitän i.R. Heinrich Peter ve Am aus HG geboren am ci 1901 in Gauensiek,

wegen Mordes u.a.

Der 5.Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 20.September 1966, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Prof.Dr.Sarstedt . . als. Vorsitzender, Bundesrichter . Schmidt ‘Bundesrichter Sienmer Bundesrichter Schmitt

. Bundesrichter Kersting

als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof .Dr iin in der Verhandlung, Staatsanwalt EEE

bei der Verkündung

als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt Dr ie aus Zn. " Rechtsanwalt Dr. aus Han oo als Verteidiger des Angeklagten Ve, Rechtsanwalt Dr.M> aus Hans

als Verteidiger des Angeklagten von Admmmm , Justizangestellte uw

als ‚Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für ‚Re cht erkannt : |

Die Revision der Staatsanwaltschaft gegen das

Urteil des Schwurgerichts in Hamburg vom 25.Februar 1966

„' wird verworfen, der Urteilsspruch jedoch dahin geändert, daß der Angeklagte VER freigesprochen wird.

“. „ Die Kosten des: Rechtemittels. werden der Landes-

kasse auferlegt.

- Von Rechts. wegen -

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a) Am 4.Januar 1944 wurde im Südatlantik der Blockadebrecher "Rio Grande" nach Feindberührung durch die Besatzung selbst versenkt. Mit dem Schiff ging der wegen Hehlereiverdachts festgenommene Matrose PeilB unter.

Er war auf Veranlassung des Kapitäns,- des Angeklagten von An, nicht aus seiner Zelle befreit worden.

b) Am 5.Januar 1944 wurde .vor der Selbstversenkung

des .Blockadebrechers "Burgenland" der wegen Verdachts der

Spionage verhaftete Journalist Heise auf Veranlassung des Kapitäns Se von einem anderen Besatzungsmitglied erschossen.

Dem Angeklagten Web ist durch die Anklageschrift vom 21.Juli 1965 vorgeworfen worden, in Tokio und im südlichen Atlantischen Ozean in den Jahren 1943 und 1944 durch:ein und dieselbe Tat |

a) den Matrosen PB grausam getötet zu haben,

b) den Journalisten Hl grausam - also als Mörder - zu töten versucht, diesen dann aber, ohne Mörder zu sein, getötet zu haben,

indem er als Marineattach& der Deutschen Botschaft in Tokio durch ein und denselben Befehl vom 2. Oktober 1943

a) dem Mitangeklagten vo A befohlen habe, Pe nach Frankreich zu bringen und ihn im "Falle einer Selbstversenkung nicht freizulassen,

b) dem Kapitän der "Burgenland" für Hann» dasselbe befohlen habe...

Dem Angeklagten ve Age ist durch die Anklage von T7.Oktober 1965 vorgeworfen worden, im südlichen Atlantischen

Ozean am 4.Januar 1944 einem anderen durch die Tat wissentlich |

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Hilfe geleistet zu haben, den Matrosen Pan grausam zu töten, indem er als Kapitän der "Rio Grande" auf Grund des von ihm als verbrecherisch erkannten Befehls . des Angeklagten VER» 7 ein in seiner Arrestzelle „ertrinken ließ.

Das Landgericht hat die Strafsachen gegen Vermmuimm» und ve U fals, gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbunden. Das Schwurgericht hat das Verfahren,

soweit es den Angeklagten Wil betrifft, wegen

Verjährung durch Urteil eingestellt und .den Angeklagten

ve A freigesprochen.

Hiergegen richtet sich die Revision der Staatsenwaltschaft. Sie erhebt, was das Urteil gegen Weis "anlangt, Bedenken gegen die Annahme des Schwürgerichts, die Verfolgung der gegen Poweleit ‚gerichteten Straftat ‚sei verjährt, und rügt die Verletzung des sachlichen Strafrechts; hinsichtlich des Angeklagten ve Ammmımn ‚erhebt sie neben der Sachrüge auch eine Verfahrensbe- ‚schwerde. . 5

Das Rechtsmittel, das der Generalbundesanwalt nicht vertreten hat, ist unbegründet.

A. Angeklagter Vera»

I.-Auf- die Sachrüge hat der Senat. das Urteil des, Schwurgerichts zunächst insoweit. geprüft, als es den. Angeklagten Wenneker betrifft. Hierbei haben. sich keine. "Rechtsfehler zugunsten des Angeklagten gezeigt. Sie werden auch durch die ergänzenden Finzelangriffe der _ Revision nicht. zutage gefördert.

1. Die Tötung u —

.Das Schwurgericht hat die Tötung‘ Husum als Unrecht

angesehen, es hat jedoch anerkannt, daß der Angeklagte an die Rechtmäßigkeit seines Tuns geglaubt hat. Hierin hat

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es einen Verbotsirrtum gesehen. Was die Revision hiergegen vorgebracht hat, hat keinen Erfolg.

a) Zu Unrecht sieht die Revision einen unlösbaren Widerspruch darin, daß das Schwurgericht trotz der auf Seite 55/56 UA wiedergegebenen Einlassung des Angeklagten, an seinen Befehl vom 2.0ktober 1943 und die mit ihm zusammenhängenden Umstände keine positive Erinnerung mehr zu haben, zu der auf Seite 93 UA enthaltenen Feststellung gelangt ist, er sei bei der Befehlserteilung davon überzeugt gewesen, rechtmäßig zu handeln. Hierin liegt weder ein Verstoß gegen die Denkgesetze noch ein unlösbarer Widerspruch.

Das Schwurgericht war der Überzeugung, daß der Angeklagte "keine eigene Erinnerung an die damaligen Vorgänge" hatte, und ist zu dem Ergebnis gekommen, daß die Einlassung des Angeklagten als Beweisgrundlage nicht geeignet sei (UA S.59). Unter diesen Umständen mußte das Schwurgericht - wie die Verteidigung zutreffend ausgeführt hat - auf Grund seiner gesamten Würdigung der Persönlichkeit des Angeklagten und der Situation des Angeklagten zur Zeit der Befehlserteilung sich eine Auffassung darüber bilden, ob der Angeklagte den Befehl für rechtmäßig hielt oder nicht,

b) Die Darlegungen des Urteils über den Verbotsirrtum des Angeklagten sind auch an den übrigen von der Revision beanstandeten Stellen nicht lückenhaft, widersprüchlich oder in sonstiger Weise rechtsirrig.. Dies gilt insbesondere auch von dem Satz:

"Daß der Angeklagte im September 1943 Schütz auf

dessen Bitte zusagte, den Befehl (im Falle Hau) nicht zu erneuern, liegt im Bereich humanitärer,

nicht rechtlicher Überlegung.x ur? *cseinflußt die Bewertung des Irz ums daher nicht" (VA S.96/97). .

Darin liegt nicht eine nur formelhafte Erwägung, sondern die bindende tatsächliche Feststellung, daß der Angeklagte trotz seiner Überzeugung von der Notwendigkeit und Rechtmäßigkeit des Befehls Überlegungen der Menschlichkeit

Raum gegeben hat. Daß er den Befehl trotz der von dem Kapitän SED geltend gemachten Bedenken sodann doch erneuerte (UA S.96), hat das Schwurgericht ausreichend und widerspruchsfrei mit der Feststellung begründet, der Angeklagte habe geglaubt, deutschen Dienststellen die Möglich- . keit geben zu müssen, HE eingehend zu vernehmen, und weil er gegenüber den Japanern, bei denen die Auslieferung ‚beantragt worden war, nicht"durch einen Rückzieher sein Gesicht verlieren" wollte (UA 8.38).

2. Die Tötung a ——

Die Erwägungen, aus denen das Schwurgericht den Befehl des Angeklagten Wenneker, den Häftling Pe im Fall einer Selbstversenkung der "Rio Grande" in seiner Zelle ‚, mit untergehen zu lassen, nicht als grausame oder heimtückische Tötung im Sinne des § 211 StGB gewürdigt hat, verstoßen weder gegen die Denkgesetze noch gegen allgemein anerkannte Erfahrungssätze.

a) Hinsichtlich des Morädmerkmales der Grausamkeit

hat das Schwurgericht zur inneren Tatseite nicht nach-

. weisen ‚können, daß der. Angeklagte .den Befehl zu dieser objektiv als grausam beurteilten Tötung aus einer die Leiden des Opfers mißachtenden, gefühllosen, unbarmherzigen

Gesinnung erteilt hat. Die im Urteil für dieses Beweis-

ergebnis dargelegten Gründe sind unter keinem der von der

Revision angeführten Gesichtspunkte rechtlich angreifbar.

aa). Zunächst. meint die Revision, die Ausführungen auf UA S.38/39: und die: Darlegunsen auf UA 3.103 widersprächen sich. Das ist nich* der: Fall. Hierzu‘ hat der” Generalbundes- -anwalt ausgeführt:

"An der ersten Stelle legt das Schwurgericht dar, daß

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nicht eindeutig aufzuklären war, aus welchem Beweggrund

der Angeklagte gerade die befohlene Tötungsart gewählt

habe. Es erörtert anschließend mehrere Möglichkeiten,

die ihn dazu veranlaßt haben könnten, darunter diejenige, daß von seiner seemännischen Tradition und Erziehung her

das Ertrinken auf hoher See die für einen Seemann adäquate und angemessene Todesart darstelle. Der Vorwurf der Revision, entgegen diesen Darlegungen habe das Schwurgericht mit den Ausführungen auf Seite 103 UA doch einen Beweggrund des Angeklagten für die Wahl der befohlenen Tötungsart festgestellt, trifft nicht zu. Denn auch an dieser Stelle.

sagt das Schwurgericht nur, es könne nicht ausschließen,

daß den Angeklagten bei der Befehlserteilung die Vorstellung beherrscht habe, das Untergehen mit dem Schiff sei, wenn keine Rettung möglich ist, der normale, am wenigsten unbarmherzige Tod, den auch er selbst auf hoher See als Zwangstod allen anderen Todesarten vorziehen würde." Dem

ist nichts hinzuzufügen.

bb) Auch sonst vermögen die Ausführungen der Revision keine Widersprüche, Denkfehler oder Verstöße gegen allgemein anerkannte Erfahrungssätze aufzuzeigen;

Weder hat das Schwurgericht "die Lage einer an Bord eines untergehenden Schiffes eingesperrten Person mit der einer Person, die sich zumindest noch bemühen kann, ihr Leben zu retten" gleichgestellt - hiergegen spricht schon, daß es die Tötung des Pi» gerade, weil er eingesperrt war, als objektiv grausam bewertet hat -, noch hat es aus einer "für den jeweiligen Beruf naheliegenden Todesart auf eine von dem Angehörigen dieses Berufes bevorzugte Todesart für den Fall des Zwangstodes" geschlossen. 'Ein Beweissatz des von der Revision behaupteten Inhalts ‚"Ertrinken ist der normale Seemannstod - Pe sollte . ertrinken — deshalb hielt der Angeklagte: es nicht für. grausan, DEE ertrinken zu lassen" ‚hat das Schwurgericht

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nicht. aufgestellt. Das Schwurgericht argumentiert vielmehr folgendermaßen: Der Angeklagte hielt aus seinem

. = in Bezug auf Pe allerdings vermeidbaren - Verbotsirrtum heraus die Tötung Pelle im Interesse des Staates ‚für unumgänglich. Bei dieser irrigen Ausgangsvorstellung ist es nicht als Ausdruck einer unbarmherzigen Gesinnung zu werten, wenn der Angeklagte sich bei Erteilung des Befehls gesagt haben sollte, unter allen Arten der unausweichlichen Tötung des Häftlings sei sein Untergang mit dem Schiff als ein für Seeleute häufiger und insofern "normaler" Tod noch das am ehesten zu erduldende Los: Das ist aus Rechtsgründen. nicht zu beanstanden;

Das Schwurgericht hat bei seinen Erwägungen auch nicht außer acht gelassen, daß der Angeklagte mit der Erteilung ‚des Befehls dem Gebot seemännischer Tradition zuwiderhandelte, jeden in Seenot Befindlichen zu retten. Hierauf kam es nicht an, weil der Angeklagte infolge seines Verbotsirrtuns gerade davon ausging, dieses Gebot müsse in dem gegebenen besonderen Falle hinter dem vorrangigen Staatsinteresse zurücktreten.

. b) Das Mordmerkmal des heimtückischen Tötens hat das Schwurgericht deshalb als nicht erfüllt angesehen, weil es zu der Überzeugung gelangt ist, daß der Häftling Pens» nicht mehr arglos gewesen ist (UA S.103/104).

aa) Die dafür im Urteil angeführten Gründe recht-

fertigen nicht den Vorwurf der Revision, das Schwurgericht habe das "Für und Wider der Arglosigkeit PB" nicht gehörig "gegeneinander abgewogen". Ihre Ausführungen zu diesem ‚Punkte laufen. unzulässigerweise darauf hinaus,. die denkgesetzlich ‚möglichen und auch naheliegenden: Schlußfolgerungen des Schwurgerichts durch eine andere, dem Angeklagten ungünstigere Beweiswürdigung zu ersetzen..

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bb) Im Ergebnis erfolglos beanstahdet die Revision

ferner, das Urteil lasse ungeprüft, ob der Angeklagte

im: Falle PeeuuuEEn nicht des versuchten - heimtückischen - Mordes in Tateinheit mit vollendetem Totschlag schuldig sei. Das Urteil enthält hierzu, wie der Revision zuzugeben ist, keine ausdrücklichen Ausführungen. Hierauf kann das Urteil aber nicht beruhen. Auch die Annahme eines nur versuchten Mordes in der Form der heimtückischen Tötung | würde den Nachweis erfordern, daß der Angeklagte den \ Befehl in dem Bewußtsein erteilt habe, damit die Argund ‚Wehrlosigkeit des Häftlings zu dessen Tötung auszunutzen. Der ‘Angeklagte ging aber - das ergibt der Urteilszusammenhang - davon aus,' daß die. Wehrlosigkeit Ps nicht die Folge Seiner Arglosigkeit war, Sondern „auf der gegen ihn als "überführten Verbrecher" verhängten Einzelhaft beruhte. j

c) Auf die Angriffe der Revision gegen die "Einführung eines zusätzlichen Schuldelemguts" 2 zu § 211 StGB braucht nicht eingegangen zu werden. /5%6 Fer "Ansicht des Schwurgerichts, es würde die Tat auch beim Vorliegen des Heimtückemerkmals ihrer gesamten Erscheinungsform nach nicht als Mord ‚gewertet haben, vertretbar ist, kommt es nicht an. Es handelt sich insoweit um eine Hilfserwägung, auf der das Urteil nicht beruhen kann, weil das Schwurgericht rechtsirrtumsfrei verneint hat, daß der Angeklagte grausam oder heimtückisch getötet hat.

3. Zur Frage der Verjährung

Vergeblich tritt die Revision der im Urteil niedergelegten Auffassung entgegen, die das Schwurgericht nach Durchführung der. Hauptverhandlung gewonnen hat (vel. BCH IM StPO § 261: Nr.1r), daß die Verjährung weder auf Grund der Verordnung zur Beseitigung nationalsozialistischer Eingriffe in die Strafrechtspflege vom 23.Mai 1947 (VOBl BZ 8.65) noch nach § 69 StGB geruht habe.

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a) Nach der vorgenannten Verordnung (VO) ruht die Verjährung, wenn die Tat in der Zeit bis zum 8.Mai 1945 . "aus politischen Gründen nicht bestraft worden" ist (Art.I § 1 VO). Diese Verfahrensvoraussetzung ist auch im Revisionsrechtszuge im Wege des Freibeweises von Amts wegen zu. prüfen. Die hierzu vom Schwurgericht erhobenen Beweise und getroffenen Feststellungen sind zwar nicht bindend, dürfen aber auch vom Revisionsgericht verwendet . werden. Gegen sie bestehen bei der eingehenden und sorgfältigen Beweisaufnahnme durch das Schwurgericht keine Bedenken. Die von ihm getroffenen Feststellungen ergeben im Gegensatz zur Auffassung der Revision keine Anhaltspunkte dafür, daß die Tat des Angeklagten We sceinerzeit "aus politischen Gründen" d.h. infolge unmittelbarer oder auch nur mittelbarer rechtswidriger Einflüsse des Nationalsozialismus (BGH LM VO Nr. '3) unverfolgt getkieben ist. \ Sie rechtfertigen die Beurteilung des Schwurgerichts, daß das Marinerechtsamt deswegen kein Ermittlungsverfahren "gegen den Angeklagten wegen der rechtswidrigen Tötung des Matrosen PB eingeleitet hat, weil ihm diese Tat nicht bekannt geworden ist. Denn obwohl es mit dem Schlußsatz seines Schreibens vom 27.Januar 1944 betreffend den Blockadebrecher "Burgenland" die Seekriegsleitung "um weitere Beteiligung ..... gebeten" hatte (UA S.50/51), ist es von der Selbstversenkung der "Rio Grande" und der Mitversenkung des Häftlinge Pe nicht unterrichtet worden. Im Hinblick darauf kann aus der Tatsache, daß das

“. Marinerechtsamt von sich aus keine Nachforschungen darüber

angestellt hat, nicht geschlossen werden, es habe die

_ Verfolgung der Tat aus politischen Zweckmäßigkeitserwägungen ‚unterlassen. Diese Folgerung. verbietet sich schon deswegen, ‚weil nicht ersichtlich ist, woher das Marinerechtsamt überhaupt. den Verdacht einer. strafbaren Handlung des Angeklagten im Falle Pils hätte schöpfen sollen, Den Funkspruch des Angeklagten vom 1.0Oktober 1943, der ihm einen

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solchen Verdacht hätte nahelegen können (UA S.32/33), hat

es offensichtlich nicht erhalten (UA S.33/34). Aus dem

ihm von der Seekriegsleitung mit Schreiben vom 25.Januar 1944 abschriftlich mitgeteilten Befehl des Angeklagten vom 2.0ktober 1943 (UA S.31, 50) war aber für das Marinerechtsamt keineswegs "deutlich zu entnehmen,’ daß zumindest der Versuch eines Tötungsdelikts vom Angeklagten Ve begangen worden war",

Bei ihrem dahingehenden Vortrag übersieht die Revision, daß der Befehl in der Sache "Burgenland", zu der er dem Marinerechtsamt übersandt worden war, den Häftling Hofmeier, ‚einen im Kriege des Landesverrats überführten und somit aus damaliger Sicht sowohl des Angeklagten als auch des Marinerechtsamts "einwandfrei todeswürdigen Verbrecher" betraf (UA S.50/51). Daraus zu schließen, daß der. Angeklagte mit der Erteilung dieses Befehls an einem der anderen darin

genannten Häftlinge, insbesondere an Pe, bereits ein | versuchtes Tötungsverbrechen begangen habe, lag für das 'Marinerechtsamt nach dem in dem Befehl mitgeteilten Zweck der Verhütung des Landesverrats durch "überführte Verbrecher" jedenfalls zur inneren Tatseite fern.

Steht aber fest, daß der Fall Pe» dem Marinerechtsamt nicht mitgeteilt worden ist und daß ihm auch keine Umstände bekannt geworden sind, die ihm eigene Nachforschungen darüber hätten aufdrängen müssen, so ist für die von der Revision erstrebte Folgerung, seitens dieser Behörde sei der Tat "aus politischen Gründen" nicht nachgegangen worden, unbegründet.

Dafür bietet aus den zutreffenden Erwägungen des

. Urteils. auch der Vermerk des Hilfsreferenten' der Seekriegsleitung, Graf.Stauffenberg; vom 8.Pebruar 1944 (ua Ss. 52) keine ausreichende tatsächliche Grundlage. Die in ihm niedergelegte Stellungnahme der Seekriegsleitung gibt auch

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unter Berücksichtigung des damaligen engen Zusammenhangs zwischen militärischen und politischen Belangen nichts dafür her, daß bei der Billigung des vom Angeklagten erteilten Befehls seitens der Seekriegsleitung der Gedanke mitgespielt haben könnte, eine politisch unerwünschte strafrechtliche Untersuchung der Sache zu vermeiden. \

Fehlt es aber für die Tat des Angeklagten nach alledem schon an dem ersten der in Art.I§ 8 1 vo aufgestellten Erfordernisse, der Nichtbestrafung "aus politischen Gründen", so scheidet die Anwendung der Verordnung mit der Wirkung eines zeitweiligen Ruhens der Verjährung bereits deswegen aus. Damit erübrigt sich eine Stellungnahme zu den gegensätzlichen Darlegungen des Urteils und der Revision über ‘die weitere Frage, ob die Gerechtigkeit, insbesondere. die Gleichheit aller vor dem Gesetz, die nachträgliche Sühne der Tat verlangt.

b) Der Revision kann auch nicht darin gefolgt werden, daß die Verjährung der Tat des Angeklagten gemäß § 69 StGB deshalb bis zum 8.Mai 1945. geruht habe, weil, ihrer Verfolgung der als Gesetz geachtete "Führerwille" objektiv entgegengestanden habe. Wie das Schwurgericht in überzeugender Weise dargelegt hat (UA S.118 bis 120); läßt ‚sich von einer sölchen Tat, die der Angeklägte als dienstvorgesetzter höherer Offizier im Kriege auf Grund einer Fehlentscheidung aus rein militärischen: Gründen, nämlich zum Schutz’ der übrigen ihm unterstehenden Blockädebrecher- ‚boote begangen hat, keinesfalls positiv feststellen, daß ihre strafrechtliche Verfolgung in der nationalsozialistischen Zeit wegen der rechtsfeindlichen politischen Haltung der Machthaber unmöglich war (BGH NIJW 1962, 23081° Beust 18,367).

Daran ändert es auch nichts, daß "damals die militärischen

Gründe nach der Zweckmäßigkeit und’ Nützlichkeit, aber nicht nach dem Recht, der'Rechtsstaatlichkeit und der Gerechtigkeit

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ausgerichtet waren" und daß die nationalsozialistischen Machthaber "jedes Mittel billigten, das auch nur den ‚Anschein erweckte", die Schlagkraft der Wehrmacht zu stärken und damit "der Durchsetzung der Pläne und Ziele

des Regimes" zu dienen. Diese Tendenz hatte sich auch gegen Ende des Krieges noch nicht als allgemeiner "Führerwille" dahin objektiviert, daß sie jede strafrechtliche Untersuchung rechtswidriger Tötungen Untergebener, die ein. höherer militärischer Dienstvorgesetzter zur vermeintlichen Verhütung von Landesverrat befohlen hatte, von vornherein ausschloß. Die tatsächlichen Feststellungen des Schwurgerichts geben denn auch keinen Anhalt dafür, daß die Seekriegsleitung oder das Marinerechtsamt gegen den Angeklagten seinerzeit etwa deswegen keine Verfolgungsmaßnahmen eingeleitet haben, weil man sich scheute, dadurch bei den nationalsozialistischen Machthabern in unangenehmer Weise aufzufallen. |

Da nach alleden die Verjährung aus keinem der in. Betracht kommenden gesetzlichen Gründe zeitweilig geruht hat, rechtfertigt sich die Annahme des Schwurgerichts, daß die Tat des Angeklagten inzwischen verjährt ist.

‚II. Obwohl das Schwurgericht ohne Rechtsirrtum zu dem Ergebnis gekommen ist, daß den Angeklagten an der Tötung Hm keine Schuld trifft, hat es sich gehindert gesehen, insoweit auf Freisprechung zu erkennen, weil die ‚Tötung HeWes "mit der Tötung Peiilies im Verhältnis der gleichartigen Tateinheit steht" (UA 8.122). Hierin ‚liegt ein Fehler zu Ungunsten des Angeklagten, der gemäß § 301 StPO auch auf die Revision’ der Staatsanwaltschaft zu . beachten war, Denn ist bei rechtlichem Zusammentreffen eines schwereren ‚und eines leichteren Vorwurfs der schwerere nicht ‚nachweisbar, der leichtere aber wegen eines Prozeßhindernisses nicht verfolgbar, so ist auf Freispruch und nicht

auf Einstellung zu erkennen (vgl. BGH GA 1959, 17). Da das Schwurgericht die Tötung Zr als Totschlag (und deshalb als verjährt) angesehen hat, war dies gegenüber

dem Vorwurf des versuchten Mordes und des anschließenden Totschlags en HB der leichtere Vorwurf. Von dem Vorwurf in Bezug auf He mußte der Angeklagte Weiiiiiine» daher freigesprochen werden, Insoweit nat der Senat das

Unterl des ‚Schwurgerichts geändert.

B. Angeklagter vor A .

I. Die Verfahrensbeschwerde

Die gegen die Freisprechung dieses Ingeklagten

gerichtete Verfahrensbeschwerde, durch die Vereidigung des Zeugen Ehrhardt sei § 60 Nr.3 StPO verletzt worden,

ist unbegründet. Ob dieser Zeuge der Beteiligung an der den Gegenstand des Verfahrens bildenden Tat verdächtig ist, hatte in tatsächlicher Beziehung das Schwurgericht zu beurteilen (BGHSt 9,71). Daß es dabei die Begriffe der "Beteiligung" oder des "Verdachts" verkannt oder in _ sonstiger Weise rechtlich geirrt habe, ist weder von der Revision dargetan noch sonst ersichtlich.

II. Die Sachrüge

Auch die auf die Sachrüge gebotene Prüfung des Urteiles,

Soweit es den Angeklagten vos AB betrifft, hat “ Keine Rechtsfehler zutage gefördert. Auch das Einzelvor-

bringen der Revision vermag der Staatsanwaltschaft nicht zum Ziele zu verhelfen.

Hierzu hat der Generalbundesanwalt ausgeführt:

"Die Erwägungen, aus denen das Schwurgericht zu der Annahme gelangt ist, daß der Angeklagte seine objektiv als Beihilfe zum Totschlag gewüräigte Tat nach § 47 MStGB nicht schuldhaft begangen habe, enthalten keinen Rechtsirrtum zu seinen Gunsten. Insbesondere verstoßen sie auch in dem von

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der Revision bezeichneten Punkte nicht gegen die Denkgesetze. Daß ein Blockadebrecher-Kapitän im Kriege in

der besonderen lage des Angeklagten einerseits den

Inhalt des ihm erteilten Tötungsbefehls aus moralischer Sicht als nicht Rechtens empfindet, andererseits aber doch, weil es sich um einen militärischen Befehl handelt, an seine Rechtmäßigkeit glaubt, ist keine in sich widersprüchliche Tatsache, sondern denkmöglicher Ausdruck eines - allerdings objektiv falsch entschiedenen - inneren Widerstreits.

Mit ihrem übrigen Vorbringen zu diesem Punkte sucht die Revision unzulässigerweise nur die rechtlich fehlerfreien Schlußfolgerungen des Schwurgerichts durch andere, dem Angeklagten ungünstigere zu ersetzen.

Da die Freisprechung des Angeklagten somit schon durch die rechtlich unangreifbare Überzeugung des Schwurgerichts getragen wird, er habe als gehorchender Untergebener den verbrecherischen Charakter des ihm: erteilten Tötungsbefehls nicht erkannt (§ 47 Abs.1 Nr.2 MStGB), kommt es auf das Vorbringen der Revision gegen

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- 16 - die Urteilsausführungen zur Frage eines Verbotsirrtums nicht mehr an, weil es sich dabei lediglich um Hilfs-

erwägungen handelt (UA S.130)."

Dem tritt der Senat bei.

Sarstedt Schmidt Siemer Schmitt Kersting