BGH Urteil vom 02.11.1951 – 2 StR 300/51

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Im Nomen des, Volkes

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In der Strrfsache

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x gegen 28 Re den Kaufmann Georg B EB ir Timm. | SEES trosce WW, zeboren an B 1889 in Ho. 2.2t. in dieser Sache in Untersuchungs- ‘ haft. wegen Unzucht mit einem Kinde } heat der 2.Strefsenet des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 2.November 1951, en der beilgenommen . . <

heben:

Genatspr';sident Dr.lioericke ols Vorsitzender. £ Bundesrichter Dr.Kirchner RN Bundesrichter Dr.Dotterweich x Bundesrichter Henneka # Bundesrichter Dr.Sauer als beisitzende Richter, Oberstacrtsanvaolt EN als Vertreter der Bundesanwaltschaft, e Justizsekretär GER pi als Urkundsbeemter der Geschäftsctelle für Recht erkannt:

suf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Hannover vom 12.April 1951

im Strefausspruch und hinsichtlich des Berufsverbots mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Scche wird in diesem Umfenge zur neuen Verhendlung und Entscheidung, such über die Kosten des Rechtemittels, en das I; ndgericht zurlückverwiesen.

Von Rechts wegen

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Gründes

Das Lendgericht in Hannover hat den Angeklagten mit Urteil vom 12.April 1951 wegen Verbrechens nach § 176 kbs.1 Hr 3 StGB zu einem Jahr drei Monaten Gefängnis unter /nrechnung der Untersuchungshaft verurteilt. Zugleich hat es ihm auf die Dauer von fünf Jahren unter-

‚sagt, einen Handel mit Tabak- und Süsswaren zu betrei-

ben.

Der Angeklagte beantragt mit seiner Revision Aufhebung des Urteils hinsichtlich der erkannten Strafe "und des ausgesprochenen Berufsverkots", greift somit den Schuldeusspruch nicht an. Die Beschränkung des Rechtsmittcels ist zulässig und der Verteidiger hiezu ermächtigt.

1.) Der Angeklagte rügt Verletzung des § 267 Abs 3 StPO. Er habe eine erheblich mildere Strafe beentragt; darin sei der Antrag euf Zubilligung mildernder Umstände nach § 176 Abs 2 StGB zu erblicken. Das Urteil lasse nicht ersehen, ob das Gericht ‘iber diesen Antrag ent-

ki schieden habe.

.Nach dem Protokoll beantragte die Staatsenwaltscheft eine Gefängnisstrafe, von einem Jahr sechs Monaten, der Verteidiger Heine erheblich mildere Strafe, als sie vom Staatsanwalt beantragt: ist". Es kann dahingestellt. bleiben, ob darin der: Antrag suf Zubilligung mildernder Umstände nach $. 267 Abs 3 StPO liegt, da er bereits in dem Antrag, der Staatsanwaltschaft enthalten ist. Gefängnisstrafe kann bei einem Verbrechen nach § 176: StGB nur ausgesprochen werden,wenn mildernde Umstände zugebilligt werden oder das Gericht

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bei Worliegen der Voraussetzungen des § 51 Abs 2 StGB die Strafe nach § 44 StGB mildert und eine geringere . ! Strafe als ein Jahr Zuchthaus ausspricht. Die beantrag.." te Strafe von 18 Monaten Gefängnis entspricht einem Jahr Zuchthaus (§ 21 StGB).

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Würde der Staatsanwalt keine mildernden Umstände angenommen haben, so hätte er eine Gefängnisstrefe nur beantragen können, soweit eine solche bei Umwandlung einer Zuchthausstrafe von weniger als einem Jahr in Betracht gekommen wäre. Diese Gefüngnisstrefe. hätte aber nicht die Ilöhe von 18 Lionaten erreichen können; |

Der Antrag der Staatsanwaltschaft zwang . das Gericht, entsprechend dem § 267 fbs 3 St2O eine Entscheidung über die Zubilligung mildernder Umstände zu treffen (RGSt 45, 331). Das Urteil begnigt sich auszusprechen, dass "mildernd lediglich sein geistiger und körperlicher Zustand berücksichtigt werden!

‘konnte und dass straferschwerend in erheblichem Masse die einschlägige, erst ein Jahr zurückliegende Vorstrafe des Angeklagten wirke. Wenn diese Aus-

. führungen euch dürftig sind, so ergibt sich daraus doch, dass das Landgericht die Umstände der Tat und die persönlichen Verhältnisse des Angeklagten geprüft und auf Grund dieser Prüfung mildernde Umstände nach § 176 Abs 2 StGB angenommen hat. Mit dem festgestell-BE ten krankhaften körperlichen und geistigen Zustand

, ‚des Angeklagten begründet das Gericht in erster Linie das Vorliegen des Strafmilderungsgrundes des

§ 51 Abs 2 StGB. Es ist aber zu entnehmen, dass es den Krankhei tszustand. zulässigervieise eusserdem noch als mildernden Umstend nach § 176 Abs 2 StGB berücksichtigt hat (RGSt 68, 294). Dies kann schon

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daraus geschlossen werden, dass es eine geringere Strafe ausgesprochen het, als die Staatsanwaltschrft bei Annahme mildernder Umstände beantragte. Es ist auch keine Zuchthausstrafe festgesetzt, die die Grundlage für eine Gefängnisstrafe hei einer Ablehnung von mildernden Umständen gewesen wäre. Es ist nicht erforderlich, dass das Gericht im einzelnen

' die Erwägungen darlegt, welche es zur Entscheidung über den Antrag auf Zubilligung mildernder Umstände bestimmten. Es genügt, dass zu ersehen ist, dass es liber diesen Antrag entschieden hat. Die Bestim- ‚mung des s 267 Abs 3 StPO ist somit nicht verletzt,

2.) Die Anordnung des Berufsverbotes begründet das Gericht damit, dass der Angeklagte die Tet unter Nissbrauch seines Gewerbes begangen habe, da er "die auf Grund seines Tebak- und Süsswarenhondels: bestehende Nöglichkeit des Umganges mit Kindern, die bei ihm regelmässig Rauch- und Süsswaren holten, zur Begehung seiner Straftaten" ausgenätzi habe. Diese Erwägungen rechtfertigen die angeoränete Sicherungsmassnahne

nicht. I N

Ein Missbrauch eines Berufes oder Gewerbes i.S. des § 42 StGB’liegt nicht. schon vor, wenn der Gewerbebetrieb dem Täter rein äusserlich die Möglichkeit gibt, bestimmte strafbare Handlungen zu begehen, die mit der ordnungsgemässen Ausübung seines Gewerbes in keinen Zusammenhang stehen. Es erfordert vielmehr, dass der Täter unter bewusster Missachtung der ihm gerade durch seinen Beruf oder sein Gewerbe gestell-

: ten Aufgabe seine Tätigkeit ausnützt, um einen dieser Aufgabe zuwiderlaufenden Zweck zu verfolgen.

Die strafbare Handlung muss demnach ein Ausfluss der beruflichen oder gewerblichen Betätigung selbst

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"sein. Durch das Berufsverbot sollen Personen, die durch die Art und Weise der Ausübung ihres Berufes ‚oder Gewerbes die A“l1gemeinheit gefährden, ausgeschlossen werden (RGSt 68, 398).

Nach dem Urteil hot der Angeklagte nur die Möglichkeit des Zusammenkommens mit Kindern bei dem Betriebe seines Geschäftes ausgenützt. Es liegt demnach keine strafbare Handlung unter Hissbrauch. seines Gewerbes vor. Da nach dem Sachverhalt die Feststellung eines solchen ausscheidet,. entfällt der Ausspruch eines Berufsverbotes, wobei dahingestellt bleiben mag, sb diese Massnehme im vorliegenden Fall überhaupt geeignet wäre, den Zweck des § 42.1StGB zu erreichen,

Das Landgericht hatte nach dem Urteil auch die Unterbringung des Angeklagten in’ einer Heil- oder Pflegeanstalt erwogen. Nach § 358 Abs 2 StfO hindert die Einlegung. der Revision durch den Angeklegten nicht, die Notwendigkeit der Unterbringung in einer Heiloder Pflegeanstalt nachzuprüfen. Ob die Vorausset-Zungen hiefür ‘gegeben sind, kann den Feststellungen nicht entnommen werden. Die Sache ist deher zur Prü-

“ fung an das Landgericht zurückzuverweisen. Es ist dabei darauf hinzuweisen, dass’ .die zwangsweise. Unterbrin- . gung in einer Heil- nder Pflegeenstalt eine so schwere Beschränkung der Freiheit darstellt, dass sie nur ge-

rechtfertigt ist, wenn eine 'ernstliche Gefehr gär die .

Aufrechterhal tung der öffentlichen Sicherheit zu be-

- fürchten ist. Es sollen dadurch nur verbrecherische

und gefährliche Geistesgestörte erfasst werden, die

‚ den Bestand der Rechtsordnung durch die bestimmte Vahrscheinlichkeit künftiger, gegen diese Ordnung gerichteten Handlungen unmittelber bedrohen und denen gegen-

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über eine Abwehr nur durch eine Unterbringung in einer Heil- oder Pflegeanstalt möglich ist (R6St 68, 149, 73, 3035 BGH 2 StR.275/51 Urt.v.1öeT. 1951). Die Feststellung, dass infolge des krankhaften Zustandes des Angeklagten mit grosser Wahrscheinlichkeit damit zu rechnen sei, er werde erneut straffällig, genügt nicht, um eine Unterbringung in einer Heil- oder Fflegeanstalt zu rechtfertigen. Da das Gericht selbst die Höglichkeit einer erzieherischen Wirkung der erstmaligen Verbüssung einer Strafe sowie die weitere Verschlech-

.terung des Gesundheitszustandes und der Bewegungs-

freiheit des Angeklagten amnimnt, wird zu prüfen sein, ob unter diesen Umständen der Angeklagte

noch als verbrecherischer und geführlicher Geistes-

kranker anzusehen ist. (RGSt 68, 351).

Die Anordnung der Unterbringung setzt ausser-

: dem voraus, dass die unmittelbar drohende Gefähr-

dung der Sicherheit und Ordnung nur euf diese Weise abgewendet werden kenn. Es ist deher zu untersuchen, wie die Lebensverhältnisse des Angeklagten sich bei seiner Entlassung voraussichtlich gestalten, ob nicht eine entsprechende Überwachung durch die Ehefrau oder Verwandte möglich ist und einen

gefährlichen Umgang mit Kindern verhindern wird. .

Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Angeklagte

voraussichtlich in seiner Bewegungsfreiheit zunehmend behindert sein wird.

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Da die Frage der Anordnung oder Nichtanordnung der Unterbringung in einer Heil- oder Pflegeanstalt das Strafmass beeinflussen kenn, war das Urteil auch im Strafausspruch aufzuheben.

Dr .Moericke : Dr.Kirchner Dr.Dotterweich Henneka Dr.Sauer

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