BGH Urteil vom 17.05.1966 – 5 StR 163/66

5 StR 163/66

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

in der Strafsache

gegen

den Handelsvertreter Hans D aus CE (O1), dort geboren am ib ı 935,

wegen Betruges

Der 5.Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 17.Mai 1966, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Prof.Dr.Sarstedt als Vorsitzender,

Bundesrichter Siemer

Bundesrichter Schmitt

Bundesrichter Dr.Börker

Bundesrichter Kersting als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof Dr ED als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellte gun

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, für Recht erkannt:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil ‚des Landgerichts in Oldenburg (Oldb) vom 4.August 1965 insoweit mit den Feststellungen aufgehoben, als es den Angeklagten wegen Unter-Schlagung ‚verurteilt und eine Gesamtstrafe . bildet. —

Die weitergehende Revision wird verworfen. Im Umfange. der Aufhebung wird die Sache an eine andere Strafkammer des Landgerichts in Oldenburg

(Oldb) zurückverwiesen, die auch über die Kosten des Rechtsmittels zu entscheiden hat.

- Von Rechts wegen -

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Der Beschluß vom ?7.Januar 1966, mit dem das Landgericht die Revision unter Berufung auf § 346 StPO als unzulässig verworfen hat, hätte aus zwei Gründen nicht ergehen dürfen. .

Erstens hatte der Verteidiger rechtzeitig den Schriftsatz vom 29.Dezember 1965 eingereicht, der nach seinen Eingangsworten dazu bestimmt war, die Revision zu begründen. Es lag also eine von "einem Rechtsanwalt unterzeichnete Schrift" vor, wie § 345 Abs.2.StPO es verlangt. Ob ihr Inhalt den Anforderungen genügt, die § 344 StPO an die Revisionsbegründung stellt, hat der Tatrichter schon nach dem Wortlaut des § 346 Abs.1l StPO nicht zu entscheiden. Das steht vielmehr allein dem Revisionsgericht nach § 349 Abs.1 StPO zu (RsprRGSt 9,420; vergl. auch BGH MDR 1959,507).

Zweitens hatte der Verteidiger unter dem 22.Januar 1966 vorsorglich beantragt, den Angeklagten in den vorigen Stand wieder einzusetzen, und zugleich ausdrücklich "Verletzung formellen und materiellen Rechts" gerügt. Der Strafkammervorsitzende hat zwar nach seiner Verfügung vom 27.dJanuar 1966 (Bd.ıı Bl.71 d.A.) erkannt, daß über das Wiedereinsetzungsgesuch der Bundesgerichtshof zu entscheiden hat. Aus diesem Grunde war die Strafkamner aber auch nicht mehr befugt, die Revision nach § 346 Abs.ı StPO als unzulässig zu verwerfen (vergl. RG DR 1941,1406).

Der Senat setzt den Angeklagten nunmehr auf die Ce-Suche seines Verteidigers vom 22.Januar und 19.Februar 1966 (BA.II B1.67,78 d.A.) gegen die Versäumung der Revisionsbegründungsfrist in den vorigen Stand wieder ein. Damit wird der Verwerfungsbeschluß des Landgerichts vom 27.Januar 1966 hinfällig.

Die Revision hat jedoch nur zu einem geringen Teile Erfolg.

I.

Ihre allgemeine Verfahrensrüge ist unbeachtlich (§ 344 Abs.2 Satz 2 StPO).

II.

1. Die meisten Einzelausführungen zur Sachbeschwerde versuchen, die Beweiswürdigung des Tatrichters durch eine andere zu ersetzen, und sind daher nach § 337 StPO unzulässig. Das gilt auch für die großen Teile der Revisionsbegründung, in denen der Beschwerdeführer folgendermaßen verfährt. Er stellt zunächst Behauptungen darüber auf, was die Zeugen in der Hauptverhandlung ausgesagt haben, beruft sich dafür auf den Inhalt der Sitzungsniederschrift und will auf diese Weise dartun, daß "der Sachverhalt" die Verurteilung des Angeklagten nicht rechtfertige. Er möchte also aus dem Rechtsmittel der Revision eine Art Berufung ‚machen. Das geht jedoch nicht an. Wie sich aus § 337 StPO ergibt, darf das Revisionsgericht der sachlichrechtlichen Prüfung nicht die Angaben der Sitzungsniederschrift über den Inhalt der Aussagen, sondern nur die tatsächlichen Feststellungen zugrunde legen, die der Tatrichter in den Urteilsgründen getroffen hat. Das gilt auch unter der neuen Fassung des § 273 Abs.2 StPO (BGH NJW 1966,63).

2. Die’ im Urteil festgestellten Tatsachen tragen die Schuldsprüche, ausgenommen die Verurteilung wegen Unterschlagung im Falle Nr. 2 der Urteilsgründe.

Der Angeklagte hatte. zwei Spielautomaten an den Prüfer RED verkauft und diesem Schlüssel zu dem einen Gerät, das in einer Gastwirtschaft aufgestellt war, ausgehändigt.

"Obwohl dem Prüfer RB vereinbarungsgemäß seit Übergabe der Schlüssel auch die Einnahmen zustanden, leerte der

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Angeklagte den Spielautomaten mittels eines zweiten Schlüssels, den er zurückbehalten hatte, um Reparaturen ausführen zu können, am 22.Februar 1965 nochmals. Er fand einen Betrag von 67,95 DM vor, von dem die Wirtin ihren Anteil von 21,15 DM erhielt. Die verbleibenden 46,80 DM behielt der Angeklagte für sich und verbrauchte das Geld" (UA S.8/9).

Es ist nicht erkennbar, ob das Landgericht die strafbare Handlung schon: darin sieht,. daß der Angeklagte die 46,80 DM an sich nahm, oder ob es sie erst darin findet, daß er dieses Geld selbst ausgab, statt es an Ryll abzuliefern. In der rechtlichen Würdigung heißt es, er habe die 46,80 DM, an denen er "mittels des zu Reparaturzwecken zurückbehaltenen Schlüssels Mitbesitz hatte, sich rechtswidrig zugeeignet" (UA S.10). Hier scheint das Landgericht also die strafbare Handlung schon in der Entnahme des Geldes zu finden. Aber abgesehen davon, daß dann nicht Unterschlagung, sondern Diebstahl vorläge, weil der Angeklagte den Mitgewahrsam Ro 5) in Zueignungsabsicht gebrochen hätte, läßt das Urteil nicht erkennen, ob das Landgericht die Einlassurg des Angeklagten als widerlegt ansieht. Sie ging dahin, er:habe ‚bei einer Reparatur des Geräts das Geld auf Vorschlag der Wirtin entn:mmen und | Anteil an ihn aushändigen wollen (UA S.9).' Vielleicht hat das Landgericht das Gegenteil nicht für erwiesen gehalten und erst den späteren Verbrauch der 46,80 DM als Unterschlagung beurteilt. Dem Urteil ist aber wiederum nicht

zu entnehmen, ob die Strafkamner die Einlassung des An-. geklagten, er habe die Ablieferung des Geldes an RD "später vergessen" (UA S.9), für unwahr erachtet. Sie sagt auch nicht etwa, dem Angeklagten sei beim Ausgeben des Geldes bewußt gewesen, daß es ihm nicht gehörte.

Mit der Verurteilung wegen Unterschlagung muß auch die -‚Gesamtstrafe aufgehoben werden. Die übrigen Einzelstrafen

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werden jedoch nicht berührt.

3. Die Strafzumessungsgründe enthalten ebenfalls keinen rechtlichen Fehler. .Das gilt insbesondere für die von der Revision beanstandete Strafe wegen des Betrugsfalls GW (Nr.i der Urteilsgründe), bei deren Bemessung das Landgericht "die Höhe des angerichteten Schadens" erwähnt (UA S.25).

wie den Feststellungen des Urteils zu entnehmen ist, ging zwar der Betrugsvorsatz des Angeklagten dahin, den Käufer GEB nicht um die gezahlten 3.600 DM, sondern nur um den Betrag zu schädigen, den die gelieferten gebrauchten Schießautomaten weniger wert waren als die bestellten neuen. Grahl beanstandet aber die erhaltenen Geräte nach einigen Tagen, und der Angeklagte versprach, fabrikneue zu liefern, tat dies jedoch nicht, sondern nahm nur die alten zurück und verkaufte sie anderweitig. "Durch die Manipulationen des Angeklagten ist dem Kaufmann GEW ein Schaden von 3.600 DM entstanden" (UA S.7). Diese wirtschaftliche Einbuße, die GB im Ergebnis erlitten hat, ist zwar größer als der Unterschied zwischen dem Wert der fabrikneuen und der gebrauchten Spielgeräte, übersteigt also die im vorliegenden Falle tatbestandsmäßige Vermögensbeschädigung, die der Angeklagte vorsätzlich herbeigeführt hat. Aber die Gefahr, daß jener größere Verlust eintreten werde, war schon dadurch begründet worden, daß der Angeklagte den Käufer GEW Aurch falsche Angaben zur Zahlung der 3.600 DM bewogen hatte. Die von der Revision angegriffene Strafzumessungserwägung entspricht daher den Grundsätzen des Großen Strafsenats über die Berücksichtigung von Tatfolgen (BGHSt 10,259). Daß GEB die gelieferten Geräte beanstanden und der Angeklagte dann nicht in der lage sein

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werde, die geschuldeten fabrikneuen zu liefern, hatte nicht einmal ferngelegen.

Die Entscheidung entspricht dem Antrage der Bundes- _ anwaltschaft. u

Sarstedt Siemer Schmitt Dr.Börker Kersting